Sentencia CIVIL Nº 1004/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 447/2019 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 6 DE MÁLAGA

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 894/2017

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 447/2019

SENTENCIA N.º 1004/2019

Ilmos. Sres.

Presidente:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

DON ENRIQUE SAN JUAN Y MUÑOZ

DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga, a 13 de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas N.º 894/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga, sobre modificación de medidas definitivas, seguidos a instancia de don Luis Alberto, representado en el recurso por la Procuradora doña Marta Mérida Calderón y defendido por la Letrada doña Julia González de Alarcón, contra doña Camila, representada en el recurso por el Procurador don Juan Manuel Medina Godino y defendida por la Letrada doña Silvia Luque Martín; a los que se acumularon los autos de modificación de medidas N.º 1.179/2017 seguidos en el mismo Juzgado, a instancias de doña Camila frente a don Luis Alberto; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por don Luis Alberto contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Málaga dictó Sentencia de fecha 16 de febrero de 2018, en el juicio de Modificación de Medidas N.º 894/2017, a los que se acumularon los autos N.º 1.179/2017 del que este Rollo de Apelación Civil dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO

Se modifican las medidas vigentes entre las partes, en el sentido siguiente:

Ambos progenitores seguirán ostentando la patria potestad sobre los menores, así como la responsabilidad parental.

La madre conservará la custodia de los hijos menores,pudiendo fijar su domicilio en Segovia, si bien, deberá comunicar al padre y a este Juzgado, el domicilio exacto de los menores, documental acreditativa del empadronamiento, y centro en el que los menores cursan sus estudios, así como un correo electrónico, teléfono o dirección, de los menores, donde el padre pueda comunicar con los hijos. Esta comunicación, deberá hacerse en el plazo de quince días desde la notificación de esta resolución. La madre deberá comunicar al padre, además, cuantos datos sean necesarios en virtud del ejercicio de la patria potestad.

El padre tendrá libre comunicación con sus hijos, y a falta de acuerdo, comunicará con ellos, los viernes a las 20'00 horas, a través de una aplicación de internet (skay, wassapp, etc) o vía telefónica.

Los menores estarán con su padre durante los periodos vacacionales escolares, en el sentido que se dirá, debiendo la madre comunicar anualmente, a comienzo de curso, el calendario escolar de los menores.

En Navidad, los menores estarán con el padre, desde el día 27 de diciembre, hasta el día anterior al inicio de las clases.

En Semana Santa, los menores estarán con el padre el periodo escolar íntegro, desde el día siguiente al último día de clase, al día anterior al inicio de las clases.

En verano, los menores estarán con el padre todas las vacaciones escolares, salvo veinte días que estarán con la madre, a elección de ésta, siempre que los preavise al padre con un mes de antelación. De no verificarse la elección, estarán con el padre, desde el día 18 de julio hasta el día anterior al inicio de las clases.

Los menores también estarán con su padre, cualquier periodo de vacación escolar igual o superior a cinco días, conforme al calendario escolar de la residencia de los menores, desde el día siguiente al último día de clase al día anterior al inicio de las clases.

La recogida y entrega de los menores, se harán por la madre en el domicilio paterno. Si la madre dispusiere un medio por el cual los menores pudieran viajar sin ella, con servicios de acompañamiento o similar, en cualquier caso, los gastos de desplazamiento, serán asumidos por ella en su integridad.

Ello sin perjuicio de que los progenitores, de mutuo acuerdo, puedan establecer otros periodos.

Queda extinguido el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar, la cual, quedará a resultas del correspondiente procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

No es procedente la expresa condena en costas a ninguna de las partes, que abonarán, cada una, las causadas a su instancia y las comunes, por mitad".

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación don Luis Alberto, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, admitidas las documentales aportadas por la parte apelante y por la parte apelada junto a sus respectivos escritos de interposición del recurso de apelación y de oposición al mismo, y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 13 de noviembre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Señora doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituyen antecedentes de la cuestión litigiosa que se somete a nuestra consideración los siguientes: A) En 28 de junio de 2017 se presentó demanda de modificación de medida por don Luis Alberto, a través de su representación procesal, frente a la que fuese su esposa, doña Camila, interesando la modificación de las medidas que venían rigiendo en favor de los hijos nacidos de la unión marital, concretamente interesaba que se modificase la custodia materna de los menores para establecerse en su lugar una custodia monoparental paterna, y con ello, se adoptasen el resto de medidas inherentes, es decir el régimen de visitas madre e hijos en la forma que interesaba; establecimiento de pensión alimenticia a cargo de la madre y en favor de los menores en la suma de mínimo vital de 150 euros mensuales por hijo, con las correspondientes previsiones de actualización, debiendo ambos progenitores abonar, al 50%, los gastos extraordinarios de los hijos, tales como los de naturaleza médica no cubiertos por la Seguridad Social, debiendo, cualesquiera otros ser pactados previamente, poniéndose en conocimiento del otro progenitor, el hecho que motiva el gasto extraordinario y el importe del mismo para su aprobación, y si uno de los progenitores no aprueba la realización del gasto, ser sufragado por el progenitor que haya decidido su realización, siempre y cuando el otro esté de acuerdo. B) La demanda fue contestada por el Ministerio Fiscal que suplicó el dictado de Sentencia conforme al resultado de la prueba que se practicase, siendo también contestada por la demandada que se opuso a las pretensiones formuladas de adverso, informando que ella también había promovido una demanda de Modificación de Medidas. C) En 27 de septiembre de 2017, consta presentada por doña Camila, a través de su representación procesal, demanda de Modificación de Medidas frente a don Luis Alberto, en la que vino a suplicar, dado verse obligada por motivos personales y laborales, a trasladar se residencia a la localidad de DIRECCION000 (Segovia), se le autorizase para trasladarse junto a sus hijos a dicha localidad y se le permitiese su matriculación en un centro escolar próximo al domicilio, y como consecuencia de ello, al mediar gran distancia entre dicha localidad y el domicilio paterno, se modificase la medida de visitas padre e hijos que venía rigiendo desde la Sentencia de 26 de junio de 2016 (autos de Modificación de Medidas N.º 709/2015), ya que debía acomodarse a esa nueva situación, en el sentido de que el régimen de visitas se realice con el consenso de ambos progenitores, atendiendo a la situación laboral de los mismos y horarios escolares de los menores, avisando al menos con diez días de antelación, y, caso de desacuerdo se fijase como régimen de visitas, comunicaciones y estancias de los menores con el progenitor no custodio, el que propone, abonándose el coste de los desplazamientos de los menores por el progenitor no custodio, ello en atención a que la cuantía de la pensión de alimentos fijada no supera la mínima existencial. D) Por Auto de fecha 22 de noviembre de 2017 se acordó la acumulación ya decidida en la vista, del juicio incoado en virtud de la misma, autos 1179/17, al Procedimiento de Modificación N.º 894/2017. E) Tras los sucesivos trámites procesales, que incluyeron, recordemos, la celebración de vista, en la que la representación procesal del Señor Luis Alberto contestó a la demanda deducida por la Señora Camila, oponiéndose a la misma, y la practica de las pruebas admitidas, por la Juez a quo se dictó Sentencia en fecha 16 de febrero de 2018, cuyo Fallo acuerda modificar las medidas vigentes entre las partes, en el sentido siguiente: 'ambos progenitores seguirán ostentando la patria potestad sobre los menores, así como la responsabilidad parental. La madre conservará la custodia de los hijos menores, pudiendo fijar su domicilio en Segovia, si bien, deberá comunicar al padre y a este Juzgado, el domicilio exacto de los menores, documental acreditativa del empadronamiento, y centro en el que los menores cursan sus estudios, así como un correo electrónico, teléfono o dirección, de los menores, donde el padre pueda comunicar con los hijos. Esta comunicación, deberá hacerse en el plazo de quince días desde la notificación de esta resolución. La madre deberá comunicar al padre, además, cuantos datos sean necesarios en virtud del ejercicio de la patria potestad. El padre tendrá libre comunicación con sus hijos, a falta de acuerdo comunicará con ellos, los viernes a las 20'00 horas, a través de una aplicación de internet (skay, wassapp, etc) o vía telefónica. Los menores estarán con su padre durante los periodos vacacionales escolares, en el sentido que se dirá, debiendo la madre comunicar anualmente, a comienzo de curso, el calendario escolar de los menores. En Navidad, los menores estarán con el padre, desde el día 27 de diciembre, hasta el día anterior al inicio de las clases. En Semana Santa, los menores estarán con el padre el periodo escolar íntegro, desde el día siguiente al último día de clase, al día anterior al inicio de las clases. En verano, los menores estarán con el padre todas las vacaciones escolares, salvo veinte días que estarán con la madre, a elección de ésta, siempre que los preavise al padre con un mes de antelación. De no verificarse la elección, estarán con el padre, desde el día 18 de julio hasta el día anterior al inicio de las clases. Los menores también estarán con su padre, cualquier periodo de vacación escolar igual o superior a cinco días, conforme al calendario escolar de la residencia de los menores, desde el día siguiente al último día de clase al día anterior al inicio de las clases. La recogida y entrega de los menores, se harán por la madre en el domicilio paterno. Si la madre dispusiere un medio por el cual los menores pudieran viajar sin ella, con servicios de acompañamiento o similar, en cualquier caso, los gastos de desplazamiento, serán asumidos por ella en su integridad. Ello sin perjuicio de que los progenitores, de mutuo acuerdo, puedan establecer otros periodos. Queda extinguido el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar, la cual, quedará a resultas del correspondiente procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales. No es procedente la expresa condena en costas a ninguna de las partes, que abonarán, cada una, las causadas a su instancia y las comunes, por mitad'. Frente a este Fallo se alza en apelación don Luis Alberto, a través de su representación procesal.

SEGUNDO.-Suplica el recurrente la revocación de la Sentencia, a excepción del pronunciamiento de la misma relativo al uso y disfrute de la vivienda familiar al haber quedado acreditado que la parte adversa ha trasladado su residencia habitual a Segovia, y, en su lugar se atribuya la guarda y custodia de los hijos menores de ambos litigantes al recurrente, quedando su domicilio fijado en la Provincia de Málaga, y con ello se adopten las medidas inherentes al cambio de custodia que pretendía en la demanda rectora de esta litis. Argumenta, en esencia, en apoyo de tal pretensión revocatoria, a la que se oponen la parte adversa y el Ministerio Fiscal, que la Juzgadora a quo, al no acceder al cambio de custodia pretendido, y con ello al resto de medidas inherentes, ha incurrido en error de valoración probatoria, y ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida que ha adoptado la decisión sobre la base de un informe realizado por el equipo psicosocial adscrito al Juzgado, que data de 2016, y que, por tanto no está actualizado, y cuyo contenido está desvirtuado por la exploración de los menores; así como sobre la base de un documento que fue impugnado en forma el día de la vista, impugnación que aceptó la Juez a quo, y de hecho fue cuando optó por no actualizar el informe de 2016, sino explorar a los menores, lo cual, lesiona los derechos del recurrente, por cuanto que valora una prueba no aceptada, prueba que por tanto, no puede ser objeto de motivación en la Sentencia. Añade toda otra suerte de alegaciones sobre los razonamientos expuestos en la Sentencia que pretenden poner de manifiesto el mayor reproche que ha de tener la actuación materna que el que pueda tener la actuación paterna en relación con los hijos comunes, a lo que añade que mientras que la madre solo intenta perjudicarle, incluso intentando privarle de libertad, él solo intenta velar por el interés de sus hijos conforme a pruebas fundadas como son los audios y las testificales practicadas, resultando un cambio más drástico para los niños su traslado a Segovia en compañía de su madre, que el permitir que los mismos permanezcan residiendo bajo custodia paterna en la provincia de Málaga, concretamente, en Benajarafe, localidad que tan solo dista del colegio de los niños, Maristas de Málaga, unos 20 Km, por lo que el traslado de los mismos desde el domicilio paterno al colegio solo supone invertir unos 15-20 minutos de tiempo, teniendo él permiso de conducir, y contando además con la ayuda de su familia extensa, los abuelos paternos, y con la de su pareja con el que contraído matrimonio y mantienen una situación familiar estable, en la que los niños podrían desenvolverse con toda normalidad, y así no sufrir desarraigo de la Ciudad de Málaga, porque podrían seguir asistiendo a su colegio en el que tienen sus círculo de amigos, más cuando el recurrente tiene habilidades parentales como resulta del informe pericial realizado en mayo de 2017, del que igualmente resulta la manipulación de la que están siendo objeto los niños por parte de su madre, a la que solo le preocupa la orientación sexual del padre. Alega también que la Juez a quo ha ignorado toda la prueba documental aportada, y alega que tras la aceleración de la vista ha tenido conocimiento de que frente al nuevo marido de la Señora Camila, se sigue un procedimiento penal en los Juzgados de Segovia por malos tratos hacia su propio hijo, lo que le hace temer el trato que sus hijos puedan recibir de este Señor con el que tienen que convivir, más cuando uno de sus hijos tiene un trastorno autista diagnosticado, lo que requiere de mayor atención y altas dosis de paciencia en la comunicación con él, por lo que le preocupa el trato que el menor pueda recibir de este Señor. Considera así en síntesis, que no es la mejor opción, incluso es mala opción, mantener a los menores bajo custodia materna porque ello supone sacarlos de su entorno, de su familia, de sus amigos y colegio, y aislarlos en Segovia, a muchos kilómetros de sus seres más queridos, y para convivir con un extraño, cuando en la otra cara de la moneda se encuentra una familia consolidada, ya que su actual relación de pareja se remonta a 2012, y contrajeron matrimonio en julio de 2016, con residencia en Málaga, al que los menores conocen y tienen gran estima, siendo pediatra y por tanto persona acostumbrada a tratar con niños, por lo que en interés de los menores, debe confiarse la custodia de los mismos al recurrente, más cuando la situación económica y laboral de ambos progenitores es similar, si bien el recurrente cuenta con una mejor economía familiar para el sostenimiento de los menores. Pues bien, así las cosas, en orden a una mejor y más correcta resolución del recurso hemos de comenzar señalando como esta Sala tiene reiteradamente declarado que, si bien no puede ponerse en duda que los artículos 90 y 91 del Código Civil, en relación con el artículo 775 de la LEC, establecen, que las medidas a que se refieren y explicitan los preceptos siguientes, acordadas en las Sentencias de nulidad, separación o divorcio o, en su caso, de guarda y custodia de menores, pueden ser modificadas con posterioridad, aun cuando nazcan con vocación de permanencia, para que ello se produzca es menester que concurra un presupuesto fundamental, cual es un cambio sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la adopción de determinados acuerdos o determinación judicial, mutación que además de existir ha de tener relevancia y significación en el contexto de las relaciones y ha de ser sometida a consideración según lo que la experiencia haya demostrado durante el periodo de vigencia de las medidas cuyo cambio se pretende, siendo verdad que significan una quiebra de la llamada 'santidad' de la cosa juzgada, al permitir la modificación de las decisiones judiciales en el punto relativo a los efectos de medidas económicas, personales y familiares dimanante de la situación de crisis matrimonial o como consecuencia de la ruptura de una pareja de hecho, pero tal variación viene condicionada por una alteración 'sustancial' de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por el juzgador al dictar el último de los pronunciamientos acerca de esta materia, tan frecuentemente controvertida en los procesos de esta índole de tal manera, en definitiva, que la fuerza argumentativa debe concentrarse en mostrar la alteración sustancial y significativa de las circunstancias o los eventos no eludibles, siendo ello así porque un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91, indica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción la modificación ( S.T.C 86/1.986), de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias, e igualmente deberán rechazarse de plano las alteraciones por dolo o culpa de aquél, de modo que el término legal 'sustancial', referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: 1) que, por alteración 'sustancial' debemos considerar aquéllas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; 2) que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; 3) que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; 4) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de la medida, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación; 5) que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien insta la modificación, no puede producirse el cambio so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; 6) que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva, y 7) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es verdad que el artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015, ha cambiado en su redacción, y no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)'; la norma ahora habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que 'aconsejen' la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las 'circunstancias' de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones 'sustanciales', en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación. Conviene también señalar a los efectos debatidos, la complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, 'que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como 'estatuto jurídico' indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'. En este sentido no resulta ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor. A partir de estas prescripciones legales no cabe duda de que la decisión sobre la problemática que plantea la atribución de la custodia, debe resolverse en atención a las circunstancias personales-familiares, materiales, sociales y culturales que concurran en la familia, de modo que para garantizar la tutela del interés superior del hijo, y en definitiva el sistema de custodia que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente de sosiego y equilibrio para el desarrollo del menor; consideraciones estas que, aplicadas al caso de autos, no permiten sino confirmar la decisión de instancia, por cuanto que las pruebas practicadas en los autos, como con acierto concluye la Juez a quo, no acreditan cumplidamente la concurrencia de una alteración de circunstancias en atención a las concurrentes al tiempo del dictado de las precedentes Sentencias, particularmente la que se dictó en los autos de Modificación de Medidas que precedieron al Procedimiento que nos ocupa, que autoricen, en protección del interés de los menores, modificar la custodia de los mismos, cuyo ejercicio viene atribuido en favor de la madre, para disponer la custodia paterna de los menores como se pretendía en la demanda formulada por el hoy recurrente, pretensión que se mantiene en la alzada, y con ello, establecer el resto de medidas inherentes. Quiere esta Sala destacar que en un procedimiento matrimonial como es el que nos ocupa, las medidas que afectan a los hijos menores de edad, se deciden no en atención a premiar o a castigar a un progenitor u a otro, como parece alegar el apelante, sino en atención a procurar la adecuada tutela del interés de los hijos menores, cuya protección es prioritaria, siendo el interés de los hijos menores siempre superior, como hemos expresado, por muy legítimos que puedan llegar a ser otros intereses concurrentes, como sin duda son los intereses de los progenitores, por ello, pese a lo que se haya podido razonar en la Sentencia por la Juez a quo, no se trata en el caso, de entrar a enjuiciar cuál de los litigantes se ha conducido con mayor o menor grado de reproche en sus comportamientos, porque ambos han instrumentalizado a los menores, y porque una decisión de tal trascendencia como es la determinar si los menores deben permanecer bajo custodia materna, o si por el contrario debe modificarse tal medida para, en su lugar disponer la custodia paterna, debe tomarse atendiendo al interés de los hijos, y, en el caso, habida cuenta del marco procesal que nos ocupa, ello, siempre que se acredite un cambio y que ese cambio aconseje la modificación, lo que no acontece en el supuesto que analizamos, en el que más allá del cambio de residencia de la madre desde Málaga a una localidad de Segovia por razones personales, localidad en la que los niños residen, junto a su madre desde abril de 2018, y en la que están debidamente escolarizados en un colegio Marista, esto es, en el mismo tipo de centro en el que estaban escolarizados en la Ciudad de Málaga, no concurre ninguna alteración de circunstancias que imponga, en beneficio de los menores, el cambio de custodia pretendido por el padre, a no ser más que el mero deseo o necesidad de éste. En efecto la Sentencia recurrida valora de forma conjunta la prueba practicada, siendo incierto que en la adopción de la decisión, la Juez a quo se haya conducido de forma homófoba, como parece considerar el recurrente, incluso así lo expresa en redes sociales como resulta de las documentales admitidas en esta alzada, prueba de lo cual es que la Sentencia no contiene ni una sola referencia a la orientación sexual de ninguno de los progenitores, como tampoco resulta acorde a la realidad que la decisión se haya adoptado por la Juzgadora a quo, exclusivamente, en base a un informe de 2016, pues es incuestionable que la Juzgadora de instancia, ha considerado este informe pero también ha tenido en cuenta otras pruebas de indudable trascendencia, como es la exploración de los menores, así como otros informes obrantes en los autos, y todos los antecedentes que han precedido a esta litis, y los hechos acaecidos concomitantes a la misma, y en base a todo ello ha tomado la decisión recurrida. En este sentido no podemos compartir la alegación del recurrente relativa a que la Juez a quo ha valorado una prueba que no debía haber sido valorada, en primer lugar porque ello no es así, y, en segundo lugar porque el hecho de que se impugne por las partes un determinado medio de prueba, no obliga a que el Tribunal sentenciador deba prescindir absolutamente de su valor probatorio, solo determina que ha de valorarlo con la consiguiente cautela, y en el caso lo acontecido, como ha podido comprobar esta Sala, es que la Juez a quo, al obrar en la litis varios informes, y considerar que los menores estaban excesivamente judicializados, consideración esta que, por otro lado, comparte este Tribunal de alzada, propuso que se procediese a la exploración de los menores, exploración en la que el hoy recurrente estuvo conforme, como también lo estuvo en que no se practicase informe psicosocial, siendo él la figura parental que se encargó de trasladar a los niños al Juzgado para su exploración judicial, por lo cual, ciertamente, la Juez a quo no ha vulnerado el artículo 9 de la Ley de Protección Jurídica del Menor; los niños han sido oídos, y además, en poco más de dos años, se han emitido tres informes periciales, de los cuales, si bien se pone de manifiesto el importante conflicto interparental existente, y la instrumentalización de los menores por uno y otro progenitor, todos vienen a resultar coincidentes a la hora de constatar que es la madre, figura parental con la que los niños han permanecido desde que se produjo la ruptura marital, la principal figura de apego de los niños, siendo la madre la que ha venido cuidando principalmente de ellos, nin que se haya probado que los niños hayan sufrido carencias, perjuicios, ni perturbación alguna bajo custodia materna y en el entorno materno, siendo que las pruebas aportadas por el padre, pueden estar sacadas de contexto, prueba de lo cual es que no hay procedimiento penal alguno en trámite seguido contra la Señora Camila por malos tratos hacia sus hijos, como tampoco existe procedimiento en trámite frente al padre, lo que prueba que realmente lo que existe es un alto grado de conflictividad interparental, en el que se están viendo inmersos los niños. En el informe que se emite en 4 de mayo de 2017, por el Instituto de Medicina Legal de Málaga, elaborado en el seno de las Diligencias Previas 1093/2016, informe que se emite tras mantener el psicólogo forense que lo elaboró, entrevistas con la madre, con el padre, con los menores y practicar cuantas pruebas estandarizadas estimó oportunas, se refiere claramente que los hijos están bien integrados en la dinámica familiar materna en la que permanecen desde el año 2011 en que se produjo la ruptura marital; los hijos, concretamente Obdulio, relata al perito una convivencia familiar con su madre y hermanos normalizada, con conflictos en ocasiones con sus hermanos, lo que por otra parte es normal en cualquier grupo familiar, describiendo un buen nivel de apego afectivo hacia su padre, sintiéndose querido y respetado por la familia extensa paterna, refiriendo sensación de bienestar psicológico; Angelina al relatar al perito la dinámica familiar materna, no describe problemas o conflictos con su madre, y solo se queja de la imposición de normas, calificando a su madre como una buena madre y refiriendo que está contenta con ella; al padre también lo describe en términos positivos, así como a su pareja y familia extensa paterna, lo que evidencia que Angelina y Obdulio, han mantenido una buena dinámica familiar bajo custodia materna. Por su parte, Romualdo hace una crítica, probablemente guiada, del comportamiento del padre en general, pero no refiere malestar alguno con su madre. En idéntico sentido se manifestaron los menores en el informe psicosocial emitido en junio de 2016, emitido en el seno del anterior Procedimiento de Modificación de Medidas en el que se dictó Sentencia en 26 de junio de 2016, momento al que hemos de referirnos a efectos de realizar el preceptivo y necesario juicio comparativo, con la situación actual concurrente, pericia que se analiza por la Juez a quo, y, en la exploración judicial practicada en este Procedimiento, y ello así, amén de que puede apreciarse un grado importante de influencia paterna en las manifestaciones de la hija Angelina, lo que no cabe colegir es que los menores, de forma tajante rechazasen trasladarse a Segovia en compañía de su madre y expresasen un claro deseo de permanecer en Málaga, y así Angelina, comenta a la Juez a quo que no quier ir a Segovia porque tiene en Málaga su colegio, sus amigas y sus cosas; que su hermano Romualdo cree que no quiere irse; que le gusta estar con su padre y con su madre y le gustaría alternar con los dos; que ella está bien con su padre y con su madre, pero desde el verano (la exploración se lleva a cabo el día 23 de noviembre de 2017), su padre le está diciendo que se va a ir a vivir con ellos, y le come la cabeza, y a ella no le gusta; que su padre no entiende que aunque su madre haga lo que haga, es su madre y la tiene que querer; que Romualdo está ahora bien con su padre, pero que en verano tenía un comportamiento muy raro con su padre y con Pedro Antonio; que no entiende porqué su madre se tiene que ir a Segovia, porque al principio su madre decía que no se iba a ir, que iba a ser Alejandro, su marido, el que se iba a venir aquí, que después cambió de abogada y de opinión, y ahora insiste en irse allí; que Alejandro trabaja en una fábrica de cristales; que su padre antes de entrar le ha dicho que ayer su madre le dijo a la Jueza que no se iría a Segovia si no es con la custodia de los tres, y que por eso le ha dicho su padre que si ella quería quedarse aquí en Málaga, que lo dijera que la Jueza obligaría a su madre a quedarse; expresando la menor otra serie de respuestas que no son sino evidencia del conflicto interparental existente, en el que se ha visto implicada la menor, que se muestra indecisa ante la situación novedosa, aprovechando el padre tal indecisión, por otra parte lógica en una niña de su edad, pues es una obviedad que a cualquier niña de la edad de Angelina le inquieta como será su vida en otro lugar, lo cual no significa, en modo alguno, que la niña muestre un rechazo tajante y radical a trasladarse a Segovia en compañía de su madre, no obstante expresar su deseo de estar con los dos, ya que los dos son sus padres y los dos son importantes en su vida. Por su parte, Obdulio manifestó a la Juez que sabe, porque se lo ha dicho su madre, que si se va a Segovia vendrá a Málaga a ver a sus abuelos y a su padre, y hablaría con ellos por teléfono cuando quisiera; que le gusta vivir con su madre, y también le gusta vivir con su padre; que se lleva bien con los dos y quiere a los dos, lo que evidencia que el menor acepta el cambio de residencia, como también que se siente cómodo viviendo en compañía de su madre. Es incuestionable que la única alteración concurrente, pues no cabe dudar de la capacidad parental del padre (como tampoco cabía dudar al tiempo de la ruptura marital y al tiempo de la precedente Sentencia de Modificación de Medidas, pese a lo cual se confirió en la de Divorcio la custodia de los niños a la madre, custodia que se mantuvo a posterior decisión judicial), es la decisión materna de trasladar su residencia a Segovia, en compañía de sus hijos menores cuya custodia tiene atribuida, ello movida por circunstancias personales y laborales de su actual marido, y no por mero capricho, lo cual, ciertamente, como con acierto se concluye en la Sentencia, no puede traducirse en una modificación de la medida de custodia materna acordada en anterior Sentencia recaída en Procedimiento matrimonial, cuando no hay una sola circunstancia probada que así lo aconseje en beneficio de los menores, y los informes obrantes en los autos coinciden en la conveniencia de la custodia materna en su momento establecida. El cambio de domicilio del progenitor custodio es, obviamente, una situación que afecta a los hijos, a igual que se ven afectados los hijos menores de matrimonios o parejas convivientes que por las razones que sea cambian de domicilio pero no por ello dejan de trasladar su residencia de una Ciudad a otra, y es una situación que también afecta, indudablemente, a la relación que los menores habrán de mantener con el progenitor no custodio, pero para que tal cambio de residencia del progenitor custodio, cambio que viene amparado por el artículo 19 de la C.E y que en el caso no es inmotivado pues la madre ha rehecho su vida y su actual esposo reside y trabaja en Segovia, habiéndose intentado en su momento, como se acreditó en el juicio, que fuese él el que se trasladase a Málaga, lo que fue imposible por motivos laborales, pueda amparar una modificación del régimen de custodia, ha de resultar probado, que el cambio de residencia decidido por el progenitor custodio perjudique a los hijos menores, y en el caso, insistimos, no se ha probado que resulte perjudicial para los niños, los cuales se encuentran perfectamente bajo la custodia materna en su día establecida, siendo indudablemente que quieren a su padre, si bien la relación padre e hijos, dificultada por la distancia, se ha compensado, a juicio de esta Sala, con buen criterio por parte de la Juez a quo, con un amplísimo régimen de visitas, estancias y comunicaciones padre e hijos, régimen de visitas, estancias y comunicaciones que va a permitir que el padre siga siendo una figura parental de referencia y apego en las vidas de los menores. A lo expuesto cabe añadir que el Ministerio Fiscal, que ha intervenido en el procedimiento como garante de los derechos de los menores, a la vista de las pruebas practicadas, solicita que se confirme la Sentencia, postura esta del Ministerio Público que ha de considerarse como un elemento más de juicio de trascendental importancia, pese a que en el escrito el Ministerio Público se refiera a Sevilla como la ciudad a que se trasladan madre e hijos, en lugar de referirse a Segovia, por cuanto que es obvio que ello no es sino fruto de un mero error material de transcripción que se ha deslizado en el escrito del Ministerio Público. En definitiva la prueba practicada, revisada por esta Sala, en función propia de esta alzada, no permite sino confirmar la Sentencia apelada, en cuya Resolución la Juzgadora a quo no ha incurrido en error valorativo alguno, desde cuya óptica por demás, el recurso de apelación devendría inacogible, pues, como en numerosas ocasiones tenemos declarado en relación con la cuestión de la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal de alzada, que la Juzgadora a quo no ha incurrido en proceder valorativo erróneo que deba ser corregido en esta alzada, habiendo resuelto las cuestiones litigiosas en beneficio y protección de los menores cuyo interés es el de prioritaria tutela, por muy legítimos que puedan ser otros intereses concurrentes, por lo que, conforme a todo lo expuesto, y a los razonamientos de la Sentencia apelada, de los que no resulta una valoración arbitraria, el recurso de apelación ha de resultar íntegramente desestimado.

TERCERO.-Desestimado el recuso de Apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada, han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de don Luis Alberto frente a la Sentencia dictada por la Ilustrísima Señora Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Málaga, en los autos de Modificación de Medidas N.º 894/2017, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/