Sentencia CIVIL Nº 10048/2021, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Cuenca, Sección 2, Rec 440/2017 de 27 de Octubre de 2021

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2CUENCA

SENTENCIA: 10048/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ GERARDO DIEGO, Nº 8 CUENCA

Teléfono: 969247000, Fax: 969247125

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Equipo/usuario: VCS

Modelo: 0030K0

N.I.G.: 16078 41 1 2017 0002391

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000440 /2017

Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000440 /2017

Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES

ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , ACREEDOR , DEMANDANTE , INTERVINIENTE D/ña. AEAT DEPENDENCIA REGIONAL DE RECAUDACION R45852.91, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL , BBVA BBVA , BANCO CASTILLA LA MANCHA BANCO CASTILLA LA MANCHA , CAJA RURAL ALBACETE, CIUDAD REAL , SAREB SAREB , CONSTRUCCIONES HERMANOS PALOMARES S.A. CONSTRUCCIONES HERMANOS PALOMARES S.A. , HOTEL RESTAURANTE CASA QUINTANA, S.L. , Juan Enrique

Procurador/a Sr/a. , , PABLO ALONSO HERRAIZ , RAQUEL PINOS CALVO , MARIA JOSEFA HERRAIZ CALVO , JOSÉ MANUEL JIMÉNEZ LÓPEZ , MARIA DEL CARMEN MARTINEZ RUIZ , ,

Abogado/a Sr/a. ABOGADO DEL ESTADO, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , , , , ANA MARIA VIVANCOS ABAD , FERNANDO SANCHEZ GARCIA ,

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA

En Cuenca, a 27 de octubre de 2021.

Visto por Consuelo Romero Sieira, Magistrada-Juez del Juzgado de Instancia e Instrucción nº 2 de los de Cuenca (con competencias en materia Mercantil), la presente sección de calificación dimanante del procedimiento concursal núm. 440/2017, seguida en este Juzgado a instancias de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, contra la concursada 'HOTEL RESTAURANTE QUINTANA S.L.' y contra Juan Enrique.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictado auto por este Juzgado por el cual se declaraba a 'HOTEL RESTAURANTE QUINTANA S.L.' en situación de concurso voluntario abreviado. Por auto se ordenó formar la sección sexta para la calificación del concurso como consecuencia de la aprobación judicial del plan de liquidación, concediendo el plazo de 10 días, a computar desde la última de las publicaciones ordenadas para la publicidad de dicha resolución, para que cualquier acreedor o persona que acreditase tener interés legítimo, pudiera personarse en la sección alegando por escrito cuanto considerase relevante para la calificación del concurso como culpable.

SEGUNDO.- Mediante providencia se dio traslado a la administración concursal, conforme dispone el artículo 169 de la LC , para que emitiese informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de resolución, tal informe que fue presentado y por el que interesaba la calificación del concurso como culpable , señalando como personas afectadas por la calificación a Juan Enrique, solicitando que se le inhabilite para administrar bienes ajenos durante un período de 15 años.

TERCERO.- Dado traslado del contenido de la sección al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen en el plazo de diez días, el mismo presentó informe interesando la calificación del concurso como culpable.

CUARTO.- Acordada dar audiencia al deudor por plazo de diez días y emplazar como posibles afectados por la calificación del concurso Juan Enrique, a fin de que en el plazo de cinco días pudieran comparecer en la sección, si no lo hubieran hecho con anterioridad, por parte de la concursada y de las personas afectadas por la calificación no se presentaron escritos formulando oposición a la calificación del concurso pretendida por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal. Siendo declarados en rebeldía.

Fundamentos

PRIMERO.- La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal interesan que se califique como culpable el concurso de la entidad 'HOTEL RESTAURANTE QUINTANA S.L.' designando como personas afectadas por la calificación a la que fue administrador de dicha sociedad, Juan Enrique.

SEGUNDO.- La sección de calificación tiene por objeto, en primer lugar, la declaración del concurso como fortuito o culpable y sólo en el caso de declararse culpable, la sentencia deberá identificar a las personas afectadas por dicha calificación y, en su caso, a los cómplices, y pronunciarse sobre los efectos personales y patrimoniales previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 172 de la Ley Concursal .

La Ley Concursal no define ni fija los presupuestos del concurso fortuito, pues se limita a señalar cuándo el concurso es culpable, por lo que en sentido negativo o por exclusión, el concurso se calificará como fortuito cuando no sea culpable.

El artículo 442 TRLC impone la calificación de concurso culpable '... cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso...'.

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

1.-Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

2.-Generación o agravación del estado de insolvencia.

3.-Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

4.- Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 443 y 444 TRLC.

Desde luego, no tienen la misma amplitud las presunciones iuris tamtumdel artículo 444, que las presunciones iuris etde iure del artículo 443 y no sólo porque aquéllas, a diferencia de éstas, admiten prueba en contrario, sino porque las presunciones iure et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 444, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto, con expresión no desconocida en el texto legal, señala que «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...».

Por el contrario, a juicio de este órgano judicial, las presunciones del artículo 444 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados. Así, mientras que el artículo 443 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 444 sólo permite presumir el concurso culpable, salvo acreditación en contrario. Por último, el sistema se completa con la cláusula de cierre del art. 442 TRLC, ya comentada. De forma que, aun cuando no se acreditase la concurrencia de ninguna de las presunciones de concurso culpable o de dolo o culpa grave, como es obvio, nada impedirá la calificación del concurso como culpable siempre que se prueben todos los requisitos exigidos para dicha calificación, otra cosa será la dificultad probatoria fuera del amparo de las presunciones legales.

TERCERO.- En esencia, los hechos sobre los que se asienta la calificación pretendida por la Administración Concursal y el Minsiterio Fiscal son los siguientes: de un lado porque no cumple con la legislación contable, dado que no ha presentado libros de contabilidad y no ha cumplido con sus obligaciones con el Registro Mercantil, sin presentar sus cuentas anuales ante el mismo para depósito. Asimismo, manifiestan que existe una inexactitud grave al no reflejarse a todos los acreedores en su relación de acreedores aportado con solicitud inicial de concurso y su reflejo en el pasivo. Señalan que incumple con su deber de solicitar el concurso de acreedores en el plazo previsto en el art. 5 LC. Por último, alegan la existencia de incumplimiento en el deber de colaboración con la administración concursal.

CUARTO.- En una primera aproximación y vista la documentación aportada por la Administración Concursal cabe entender concurrente la previsión señalada en el 443.4º TR Ley Concursal.

Ésta impone la calificación de concurso culpable 'cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación... hubiera cometido una irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

Para que se advierta tal presunción iuris et de iurede concurso culpable, como se deduce del tenor literal del referido precepto, no basta la prueba de cualquier irregularidad en la llevanza de la contabilidad para tener amparo en la presunción sino que tiene que ser relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor , esto es, tendrá que ser de la suficiente entidad como para incidir en la comprensión de su real situación patrimonial o financiera, precisamente porque esa irregularidad contable la desvirtúe.

En el presente caso, la concursada no cumple con la legislación, ya que, como manifiesta el AC, no ha presentado libros de contabilidad desde el ejercicio 2013 en adelante.

Tal omisión a criterio de esta Juzgadora tiene entidad suficiente para ser calificada de 'incumplimiento sustancial', dado que no se presentaron cuentas anuales de ningún ejercicio desde el 2013 en adelante. Por lo tanto, ha incumplido con la obligación de llevar libros oficiales de contabilidad obligatorias para los empresarios personas jurídicas, con su consiguiente incumplimiento del deber de depósito registral de las cuentas anuales.

Además de la previsión antes examinada, señala la Administración Concursal también concurrente la circunstancia prevista en el 443.4º, que impone la calificación de concurso culpable 'cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentado durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos', ello en base a inexactitud grave que presenta la relación de acreedores.

Como indica la SAP de Murcia de 4 de febrero de 2016 el art. 164.2.2º LC 'exige para su apreciación no cualquier inexactitud documental sino que ha de limitarse a aquélla que (a) no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de precepto preferente (vgra. las cuentas anuales acompañadas por aplicación del art 164.2.1º LC ), (b) tenga una trascendencia informativa importante y relevante, y (c) revele un comportamiento del deudor merecedor de reproche a título de culpa grave (pues el dolo parece reservarse a la hipótesis de presentación de documentos falsos)'. Por su parte, la SAP de Barcelona de 16/07/2009 recuerda que 'La inexactitud supone falta de adecuación a la realidad de la información contenida en dicha documentación, siendo el documento auténtico y válido. Como hemos aclarado en otras ocasiones (Sentencia de 30 de diciembre de 2008), esta inexactitud debe ser grave, y lo será cuando se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio. 'De igual modo, la SAP de Madrid de 4/12/2009 dice que 'Recayendo la inexactitud sobre el inventario de bienes y derechos ésta sólo podrá calificarse de grave cuando tergiverse de manera importante o sustancial la imagen del activo del deudor'.

Aplicando la jurisprudencia al caso enjuiciado y por lo que se refiere a las inexactitudes existentes consistentes en la omisión de acreedores que posteriormente insinuaron sus créditos ante la AC, en concreto BANCO DE CASTILLA LA MANCHA S.A., BBVA, , CONSTRUCCIONES HERMANOS PALOMARES, GLOBALCAJA, IBERDROLA, SAREB y MONTAJES, REFRIGERACION Y CLIMATIZACIÓN S.L., tiene la transcendencia o importancia requerida en el art. 443.4º TR Ley Concursal para entender la misma subsumida en el supuesto de hecho contemplado en el mismo dado que la inexactitud en el pasivo asciende a la omisión en el mismo de un importe que supera los 8.326.467,81 euros.

QUINTO.- Se alega asimismo por el AC como causa de calificación del concurso como culpable el alzamiento de bienes en perjuicio de acreedores.

El art. 443.1º de la Ley Concursal recoge, entre las causas o presunciones iuris et de iurede culpabilidad, es decir, como causa que determina que, en todo caso, el concurso se califique como culpable, que ' el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación'.

El fundamento de que estos actos de alzamiento de bienes o entorpecimiento de la ejecución constituyan presupuesto de la presunción iuris et de iurede concurso culpable resulta hasta cierto punto lógico en la medida que históricamente se ha revelado como una conducta frecuente en la práctica e históricamente sancionada (cfr. el art. 890.13º del Código de Comercio ).

La expresión ' alzado', que utiliza el art. 443.1º, como el resto de conductas que tipifica el precepto, supone una forma específica de dolo del deudor, que lleva a cabo una serie de maniobras maliciosas conscientemente dirigidas a preparar, producir, aumentar o simular la propia insolvencia, con el fin de imposibilitar la acción de los acreedores.

Lo relevante es que los actos se dirijan a sustraer los bienes a la satisfacción del crédito o dificultar de cualquier manera su realización a los mismos efectos. La diferencia entre el art. 71.1 in fine LC y el art. 443.1º LC estriba justamente en que los actos perjudiciales para la masa activa son rescindibles ' aunque no hubiera existido intención fraudulenta', mientras que ese elemento subjetivo de mala fe es consustancial para la apreciación de la presunción establecida en el art. 443.1º TRLC .

En esta línea, la STS 174/2014, de 27 de marzo (ponente Sr. Saraza Jimena) declaraba con relación al fraude exigible para la calificación del concurso como culpable con base en el art. 164.2.5º LC : ' 2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. 3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). 4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan. En el caso objeto del recurso, la sociedad deudora, a través de su administrador y socio único, realizó una reducción de capital en 296.700 euros que no cumplió los requisitos legalmente exigidos por lo que no fue inscrita en el Registro Mercantil, y que tuvo como consecuencia, de acuerdo con los hechos fijados en la instancia, que el activo social en que estaba invertida la práctica totalidad de la ampliación del capital social ejecutada anteriormente se destinara a la cancelación del préstamo personal solicitado por el administrador social. 5.- Concurre por tanto el elemento del fraude puesto que el administrador y socio único de la sociedad concursada aplicó un activo social a cancelar una deuda personal de dicho socio único y administrador, y además lo hizo mediante una reducción de capital ilícita, en la que los acreedores no pudieron intervenir, y ni siquiera conocer puesto que no fue inscrita en el Registro Mercantil... Por lo expuesto, los hechos son concluyentes en mostrar la existencia de fraude, al menos como conciencia de perjudicar a los acreedores. No puede exigirse otra prueba de ese elemento subjetivo, que sería imposible por pertenecer al ámbito interno del propio administrador que realizó la conducta. Tampoco puede exigirse la concurrencia de malicia o propósito de causar daño a los acreedores.'

En idéntico sentido, la STS 185/2015, de 10 de abril (ponente Sr. Sastre Papiol), proclama: ' 1. El art. 164.1 LC establece, como criterio general, para calificar el concurso como culpable, la existencia de una conducta en la que hubiera mediado dolo o culpa grave y hubiera generado o agravado el estado de insolvencia. Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.2 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia. No es que los hechos base que contemplan los arts. 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

2. En el presente supuesto, la sentencia de primer grado, confirmada por el Tribunal de apelación, corrigiendo las propuestas del informe y del dictamen, subsumió la conducta que originó o agravó la insolvencia, -el reparto de dividendos de 2008-, en el ordinal 5º del apartado 2 del art. 164 LC , según el cual el concurso se calificará como culpable: 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'. La conducta fraudulenta constituye un hecho base de presunción iuris et de iure de concurso culpable, que fue contemplada en nuestros antecedentes históricos y sancionada civil y penalmente ( art. 890.13º del CC de 1885), calificada como quiebra fraudulenta, aunque el supuesto expresamente contemplado en aquella norma hiciera referencia al 'pago anticipado en perjuicio de los acreedores'. Tal conducta crea una verdadera desigualdad entre los acreedores, rompiendo la par conditio creditorum, pues los beneficiarios cobran en moneda corriente lo que, en el futuro, el resto de acreedores cobrará en moneda de quiebra. Por esta razón también, esta concreta conducta, está prevista como un supuesto de rescisión ( art. 71.2 LC ) cuyo perjuicio se presume iuris et de iure, lo que no solo no es incompatible sino que no es en absoluto necesario que se hubiese instado... Y es que el pago que preveía la vieja norma abarcaba no solo el pago en metálico sino también otras operaciones tales como la compensación convencional, la permuta, cambio o renuncia de derechos, actos todos ellos que, aparentemente tutelados por el ordenamiento jurídico, causan, como resultado final, un perjuicio para el resto de los acreedores, sea buscado de propósito por el deudor (dolo) sea porque debió preverlo el administrador, consciente o inconscientemente por falta de una diligencia exigible (culpa grave), debida al incumplimiento de deberes que le son propios a un administrador.

3. Esta Sala ha tenido oportunidad de fijar un criterio interpretativo de la norma, el art. 164.2.5º LC . Nos referimos a la STS núm. 174/2014, de 27 de marzo que señala: '[...] 2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. 3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

4.- Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'.' Y la misma sentencia insiste a continuación en que: '... la salida fraudulenta que exige el precepto no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener de ocasionar un perjuicio a los acreedores, mediante un acto que beneficiaba a su matriz cuyo patrimonio quedaba sustraído de la acción de la administración concursal en caso de liquidación, al rebajar sensiblemente -por importe de 1,2 millones de euros- la deuda que mantenía con su empresa filial. El administrador único de la concursada, que lo es también de la matriz, debía tener conciencia de que con la distribución de dividendos, ejecutada pocos meses antes de su solicitud de concurso voluntario, llevaba a cabo una operación lesiva para el resto de los acreedores, agravando con ello la situación de insolvencia de la concursada.'

Planteados en tales términos la concepción del alzamiento a efectos de la calificación culpable del concurso, debemos señalar que la conciencia de dañar, que no el dolo o ánimo de dañar, debe ser acreditada o por lo menos ser deducida de los actos realizados por la deudora concursada o la persona afectada por la calificación del concurso. Pero en cualquier caso, dichos actos no solo deben ser alegados, sino también acreditados, no habiéndose llevado a cabo su acreditación por el AC, quien tan solo presenta una denuncia. Por lo que tal causa de calificación culpable no puede ser atendida.

SEXTO.- Respecto a la falta de colaboración alegada por el Administrador concursal, debemos traer a colación la STS 656/2017, de 1 de diciembre, según la cual. 'La declaración de concurso impone al deudor deberes de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal y de prestarles la información necesaria para el adecuado desarrollo del concurso dentro del siguiente marco normativo.

En el auto que declare el concurso necesario, se requerirá al deudor para que aporte en el plazo de diez días los documentos previstos en el art. 6 Ley Concursal ( art. 21.1.3° de la Ley Concursal ), que son los que debería haber aportado si hubiera instado el concurso voluntario: básicamente, la historia jurídica y económica del deudor, el inventario de sus bienes y derechos, la relación de sus acreedores y, si los tuviera, de sus trabajadores y, si es comerciante, la información contable.

El juez del concurso y la administración concursal podrán requerir al deudor para que colabore o preste información en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso ( art. 42 de la Ley Concursal ), lo que presenta especial relevancia en la elaboración del inventario y de la lista de acreedores.

El art. 165.2 de la Ley Concursal , en la redacción aplicable al supuesto objeto del recurso, anterior a la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, presume la existencia de dolo o culpa grave, presunción que puede desvirtuarse por prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieran incumplido esos deberes de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o el deber de suministrarles información.

En sentencias anteriores, hemos afirmado que el art. 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1, todos ellos de la Ley Concursal . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum [que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia.

Esta doctrina se encuentra en las sentencias 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , 275/2015, de 7 de mayo , y 327/2015, de 1 de junio , que supera la contenida en sentencias anteriores citadas por el recurrente para fundar su recurso.

La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, «el concurso se presume culpable».

En el caso de la conducta prevista en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , al tratarse necesariamente de una conducta posterior a la declaración de concurso, esta incidencia causal no puede referirse a la insolvencia previa, la que determina la declaración de concurso, sino a la agravación, durante la tramitación del concurso, de la situación de insolvencia. Agravación que traiga como consecuencia que la solución del concurso sea menos favorable para los acreedores, porque no pueda alcanzarse un convenio, porque el convenio que se apruebe sea más gravoso para ellos o porque la falta de colaboración o de información por parte del concursado dificulte o falsee la liquidación de su patrimonio y se alcance, en definitiva, una menor satisfacción de los créditos.

Es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada.

Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal , que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal.

Si concurre la conducta de falta de colaboración o de información por parte del concursado, la presunción iuris tantum se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de su conducta como a su incidencia causal en la agravación de la solución concursal alcanzada. Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso'.

En el presente caso, dicha falta de colaboración ha resultado evidente a lo largo de toda la tramitación del presente concurso, habiendo el AC recabado auxilio de este Juzgado para que se requiriese al deudor concursado la aportación de documentación no unida a su escrito inicial de solicitud de concurso.

Por lo tanto, entendemos que se incurre en esta causa de concurso culpable.

SEXTO.- Por último, entendemos que también incurre el concursado en la presunción de culpabilidad del art. 444.1º TRLC, dado que se ha excedido en el plazo de 2 meses al que hace referencia el art. 5.1 TRLC al considerarse que no existe actividad de la concursada desde el año 2012 al no haber trabajadores contratados desde entonces, tal y como expresa en su memoria económica.

SÉTIMO.- Calificado el concurso como culpable deben determinarse las personas afectadas por la calificación, sin que se haya efectuado imputación a ninguna persona en calidad de cómplice.

La Ley concursal no concreta exactamente quiénes pueden ser las personas afectadas por la calificación, pero del artículo 445.2 se deduce, que tratándose de personas jurídicas, las únicas personas que pueden ser afectadas por la calificación son sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, sin perjuicio de las consecuencias de la declaración de concurso culpable sobre la propia concursada, cuando proceda, en orden a su inhabilitación.

En el supuesto enjuiciado, resulta evidente que Juan Enrique es administradora de la concursada, en la que concurren los requisitos exigidos para su declaración como persona afectada.

SEXTO.- Determinadas las personas afectadas por la calificación, otros pronunciamientos que debe necesariamente contener la sentencia de calificación ('contendrá' dice el art. 445.2 TR de la LC), son:

'2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.

En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

La Administración Concursal en su informe interesa que se condene a las personas afectadas por la calificación a la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante el plazo de 15 años y para representar a cualquier persona, así como la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores del concurso o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa. El Ministerio Fiscal interesa una inhabilitación de 10 años

En este sentido y partiendo de los hechos anteriormente declarados probados que han determinado tanto la calificación del concurso como culpable como las personas afectadas por la calificación culpable de este concurso de acreedores, por las irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial y financiera anteriormente acreditados, falta de colaboración, incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso procede imponer a Juan Enrique a la sanción de 13 años de inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar cualquier persona durante el mismo período, se estima prudencial en función de la gravedad de los hechos que se imputan a tal persona afectada por la calificación. El incumplimiento de los deberes más elementales que impone la legislación contable por parte de la misma y las inexactitudes en la documentación presentada son de tal gravedad que hace imprescindible apartarle del tráfico económico durante el plazo antes reseñado.

Asimismo, procede declarar la pérdida de cualquier derecho que Juan Enrique tuviera como acreedor concursal o de la masa y su condena a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados

SÉPTIMO.- Respecto a la solicitud de que la persona afectada porla calificación del concurso responda por el 100% del deficit patrimonial, lo que comunmente se denomina responsabildiad concursal, debemos partir del art. 172 bis LC, según el cual 'cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

La STS 3679/2018, de 31 de octubre, ECLI: ES:TS:2018:3679, con relación a la cuestión señala que 'es jurisprudencia reiterada de esta sala, desde la STS 644/2011, de seis de octubre, que la caracterización de la responsabilidad por déficit concursal, en la regulación anterior a la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, giraba en torno a tres consideraciones: i) La condena de los administradores de una sociedad concursado a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable sino, que requiere. una justificación añadida. 'ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del art. 164 LC (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.). 'iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

En el presente caso, el 'automatismo' tanto en la solicitud de condena al déficit concursal realizada por la demandante, como en la concesión de dicha condena por la sentencia recurrida, se opone a la jurisprudencia de esta sala en los términos expuestos'.

La STS 1217/2017, de 29 de marzo, ECLI: ES:TS:2017:1217, ya en relación a la nueva regulación sobre esta materia, señala 'Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia....

La interpretación del art. 172.3 LC , que con la Ley 38/2011, de 10 de octubre, pasó al art. 172bis LC (en su redacción vigente hasta el RDL 4/2014), fue establecida por la sentencia 644/2011, de 6 de octubre , y ratificada por otras posteriores ( sentencias 614/2011, de 17 de noviembre ; 142/2012, de 21 de marzo ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 501/2012, de 16 de julio ...). Según esta doctrina: «es necesario que el juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo -haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado...-». Y ello, porque, como se argumenta a continuación: «no se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social- y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable».

Tras el cambio normativo la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, cuyo ponente fue D. Rafael Saraza Jimena fija cómo debe interpretarse el régimen de la responsabilidad concursal vigente antes y después de la reforma del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo. Por lo que respecta al régimen vigente antes de la mencionada reforma, cabe destacar las siguientes consideraciones:

(i) '(...) la responsabilidad concursal es 'un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo.' (fundamento jurídico tercero, apartado 3). Nótese que se hace referencia de nuevo al concepto de 'responsabilidad por deuda ajena'.

(ii) ' Para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, la Sala ha declarado que no es suficiente que el concurso haya sido calificado como culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen 'automático' de responsabilidad, sino que es precisa esa 'justificación añadida' a que hace referencia el recurrente.' (fundamento jurídico tercero, apartado 2). Por 'justificación añadida' entiéndase lo mencionado en la jurisprudencia anterior del Tribunal Supremo.

La sentencia de 12 de enero de 2015 indica asimismo cuál es la interpretación que debe darse a las modificaciones del art. 172 bis efectuadas por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, poniéndolas en conexión con la redacción anterior de la norma. El Tribunal indica que la modificación (refiriéndose al inciso final ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia') 'supone un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa' (fundamento jurídico cuarto, apartado 2). Según el Tribunal, el cambio normativo es una modificación sustancial, que 'no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria' (fundamento jurídico cuarto, apartado 2).

Por lo tanto, la responsabilidad concursal era y sigue siendo una responsabilidad por daños y, en la actualidad, es necesario acreditar un nexo causal entre conducta y daño.

Partiendo de tales manifestaciones, en el presnete caso, no resulta acrediatdo que las irregularidades contables y la inexactitud en los docuementos acompañados con la solicitud de la declarción del concurso hayan generado o agravado la insolvencia de la entidad concursada, sin que se haya desplegado actividad probatoria alguna tendente a determinar el nexo casual exigido entre tales hechos o la conducta de la administradora y la generación o agravación de la insolvencia, orfandad probatoria que sólo debe perjudicar a quien interesa la condena a la cobertura del deficit.

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 196.2 de la Ley Concursal y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas, ante la propia dificultad de hecho y de derecho de las cuestiones planteadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1.- Que DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de la entidad 'HOTEL RESTAURANTE QUINTANA S.L.'

2.- Que DEBO DECLARAR Y DECLARO personas afectadas por la calificación a Juan Enrique.

3.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan Enrique, como persona afectada por la calificación, a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por 13 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.

4.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a las personas afectadas por la calificación a la pérdida de los créditos que en su caso tengan reconocidos a su favor como acreedores del concurso o de la masa.

5.- Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Juan Enrique a la cobertura del deficit patrimonial.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de Juan Enrique.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección , del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Cuenca, que se presentará en este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Cuenca dentro del plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente Sentencia.

Así lo acuerdo, mando y firmo.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por parte de la Sra. Magistrada-Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.