Sentencia Civil Nº 1005/2003, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 37/2003 de 12 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 1 0 0 5.

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ANTONIO TORRECILLAS CABRERA

D. MARIANO FERNANDEZ BALLESTA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. DE 1ª INSTANCIA 13 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 37/2003

JUICIO Nº 374/1999

En la Ciudad de Málaga a doce de noviembre de dos mil tres.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Menor Cuantía seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso IFC CIMENTACIONES ESPECIALES SA que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. RUEDA GARCIA, MIGUEL ANGEL. Es parte recurrida PROMOTORAS DE VIVIENDAS DE PROTECCION OFICIAL SL que está representado por el Procurador D. GROSS LEIVA, ALFREDO, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

Primero: El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 11 de Julio de 2.002, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que, apreciando de oficio la excepción de litispendencia en relación con los autos de Menor Cuantía seguidos con el número 118/98 en el Juzgado de Primera Instancia número Uno de algeciras, se desestima la demanda interpuesta por la entidad I.F.C. Cimentaciones Especiales, S.A. frente a la entidad Melendreras, Promotora de Viviendas de Protección Oficial S.L., sin entrar a conocer del fondo del asunto.

Se condena a la parte actora al pago de las costas de esta instancia".

Segundo: Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día seis de Noviembre de 2.003 quedando visto para sentencia.

Tercero: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO TORRECILLAS CABRERA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Primero: Por el procurador de los tribunales Sr. Rueda García, en la representación que ostenta de la entidad mercantil I.F.C. Cimentaciones Especiales S.L., se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de 11 de julio de 2.002 del Jugado de Primera Instancia número Trece de Málaga por la que admitiendo de oficio la Excepción de Litispendencia en relación con los autos de menor cuantía 118/1.998 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Algeciras, se desestima en la instancia la demanda interpuesta por la misma contra la entidad Melendreras, Promotora de Viviendas de Protección Oficial S.L., sin entrar a conocer en el fondo, e imponiéndole las costas a la entidad demandante; argumenta la sentencia que en el referido Juzgado de Algeciras se sigue un procedimiento de reclamación de cantidad por responsabilidad contractual y extracontractual instado por la aquí demandada frente a la ahora recurrente y demandante en la instancia, así como contra la Cía. Aseguradora A.S.E.F.A. S.A. que cubría el riesgo de responsabilidad civil de la referida empresa constructora, ya que la misma, debido a la defectuosa construcción del muro pantalla del edificio de viviendas denominado Mayola, que Melendreras estaba construyendo en la referida localidad de Algeciras, sufrió el día 22 de noviembre de 1.996 un derrumbe, provocándole unos perjuicios superiores a 95.000.000 ptas. que reclama en aquél procedimiento como consecuencia del retraso en la terminación de la obra y la necesidad de tener que contratar a otra empresa ante el abandono de la misma antes de la terminación de las obras precisas de reparación, reconociendo de hecho I.F.C. su responsabilidad en la caída del muro pues inmediatamente comenzó las obras de su reconstrucción; oponiéndose ésta empresa a la acción entablada contra ella argumentando que el derrumbe del muro se debe a un defectuoso proyecto de los arquitectos, los cuales le inquieron para que de forma inmediata, y ante el temor de males mayores reconstruyeran el muro, teniendo que invertir más de 68.000.000 ptas. en esa labor; y como en éste procedimiento lo que reclama la actora es la suma de 58.092.617 ptas. por el exceso de obra realizado de forma urgente como consecuencia del derrumbe del muro, del que culpa a los arquitectos autores del proyecto de obra, es por lo que el juzgador llega a la conclusión de que el pleito seguido en Algeciras infiere o prejuzga éste pleito, pues la declaración que se haga del mismo, acerca de quien es el responsable de la caída del muro y si I.P.C. asumió esa responsabilidad y por ello realizó la reparación o reconstrucción del muro, sería determinante para la solución que hubiera de darse a éste litigio.

Argumenta la entidad mercantil I.F.C. Cimentaciones Especiales S.L.su recurso en tres puntos, el primero de ellos en la infracción procesal por aplicación indebida de la jurisprudencia a partir de la omisión del hecho relevante consistente en que I.F.C. construyó dos muros distintos, el primero, el muro de pantalla siniestrado cuya ejecución lo fue para el sistema de cimentación proyectado (losa de hormigón y parrilla de acero), y el segundo muro de pilotes CPI-8 construido para reforzamiento del anterior y para permitir el nuevo sistema de cimentación (por pilotes) ordenado por los arquitectos de la obra, con la consiguiente modificación del proyecto, tras comprobar la inidoneidad de la losa inicialmente proyectada, y que mientras que en el juzgado de Algeciras se siguió el procedimiento por daños y perjuicios tanto contractuales como extracontractuales por la caída del primer muro, en Málaga se ejercita exclusivamente la acción que nace de los artículos 1.593 y 1.597 del Cº.c. para reclamar el precio del segundo muro, por lo que no puede apreciarse la litispendencia, al reclamarse por acciones diferentes y por obras diferentes, por lo que no concurren las identidades del art. 1.252 del Cº.c. para apreciar la referida litispendencia; aparte de que no tiene por qué paralizarse éste procedimiento por seguirse entre las partes otro procedimiento en Algeciras, ya que en ejecución de sentencias podría aplicarse la compensación. En segundo lugar recurre I.F.C. la referida sentencia por entender que en ningún caso puede darse una desestimación en la instancia, ya que lo que el juzgado debería de haber hecho es suspender el procedimiento por prejudicialidad civil en tanto que no se resuelva de forma definitiva el procedimiento seguido en Algeciras, no siendo aplicable al caso la sentencia que se alega en la instancia porque no es un supuesto similar, sino distinto en el que si hay una autentica litispendencia y en el que ya el T.S. muestra su simpatía al declarar que la solución de la paralización era la más equitativa pero carente de sustento legal, entiende el recurrente que debería de haberse aplicado por analogía la nueva regulación de la LEC que en el art. 43 permite la paralización del proceso por prejudicialidad civil, tal y como han hecho otras audiencias. En tercer y último lugar, se recurre la condena en costas pues dado que la litispendencia se apreció de oficio y no fue puesta de manifiesto en la comparecencia previa, y en base a otros argumentos que se esgrimen, entiende que no debería de haberse efectuado pronunciamiento alguno sobre las costas procesales.

Por su parte la demandada y absuelta en la instancia, la entidad Melendreras, Promotora de Viviendas de Protección Oficial S.L, se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos insistiendo en que ésta demanda se interpone porque la recurrente fue demandada en Algeciras, habiéndose elaborado el documento en el que se basa la demanda precisamente para interponer la demanda, y que en definitiva la suma que aquí se reclama se deriva de la caída del muro defectuosamente construido por I.F.C. y así se deriva de la inmediata construcción del segundo muro, así como del título que le da al referido documento "valoración reparación siniestro....."; que por lo tanto entre éste procedimiento y el seguido en Algeciras hay Litispendencia; de forma subsidiaria se opone al segundo motivo del recurso alegando que no puede olvidarse que lo que hace el juzgado de instancias es aplicar la doctrina jurisprudencial prevista para el caso y por lo tanto no es posible aplicar la paralización del procedimiento hasta que se resuelva definitivamente el procedimiento que se sigue en Algeciras. En tercer lugar se opone a la revisión sobre las costas procesales por cuanto que el art. 523-1 de la LEC de 1.881 sigue el criterio del vencimiento sin que haya motivos excepcionales para dejar de aplicar el referido criterio.

Segundo: La sentencia de instancia aplica de oficio la excepción dilatoria de litispendencia, reconociendo que el pleito seguido en Algeciras, aunque no sea exactamente igual infiere o prejuzga éste pleito, pues la declaración que se haga del mismo acerca de quien es el responsable de la caída del muro y si I.P.C. asumió esa responsabilidad y por ello realizó la reparación o reconstrucción del muro, sería determinante para la solución que hubiera de darse a éste litigio; es decir, que el propio juzgado de instancia reconoce que entre el pleito seguido en Algeciras y el seguido en Málaga no hay una auténtica identidad, sino tan sólo que el resultado de aquél prejuzga lo que haya de resolverse en éste; entiende aplicable al supuesto de autos la S. del T. S. de 9 de marzo de 2000 que llega a la conclusión de que "Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así.... las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes (Ss. de 17-5-1975, 22-6-1987, 25-11-1993, 27-10-1995 y 23-3-1996). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior (Ss. 30-10 y 25-11-1993 y 27-10-1995)". En consecuencia es evidente que aunque sean conceptos distintos el de la litispendencia (cuando concurre la triple identidad a que se hace mención) y el de la prejudicialidad civil (cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior), sin embargo el T.S. entiende que éste segundo supuesto, en cuanto a sus efectos, tiene las mismas consecuencias que en el primero. Por lo tanto, el primer motivo del recurso debe de ser desestimado, ya que en principio sí concurre la referida litispendencia; excepción que según constante jurisprudencia, entre otras en sentencias de 8-3-91, 25-2-92 y 3-5-99, puede ser apreciada de oficio con el fin de evitar la posible contradicción de resoluciones.

La Sala quiere aclarar que la solución aplicada es la correcta en ese momento y que se deriva directamente de que la hoy demandante no formuló, en el procedimiento seguido en Algeciras, demanda reconvencional en reclamación de la suma que ahora solicita y por el mismo concepto que aquí se reclama; es decir, que las consecuencias derivan de su falta de visión inmediata del problema que se le podría venir por la falta de ejercicio de acción de reclamación en ese momento y dejarlo para un procedimiento posterior.

Tercero: No obstante lo anterior, hay que tener en cuenta que el ínterin entre que el T.S. dicta aquélla sentencia y el momento actual se promulga y entra en vigor la nueva LEC 1/2000 y en la misma ya se distingue claramente entre la excepción dilatoria de litispendencia en los arts. 410 y ss. y la prejudicialidad civil en el art. 43, a cuyo tenor "Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.", con efectos totalmente distintos, ya que la litispendencia, como tal excepción dilatoria, debe de ser resuelta, si es que fue alegada en la contestación a la demanda, en la audiencia previa al juicio y en otro caso en la sentencia, produciendo en éste supuesto una absolución en la instancia; mientras que la prejudicialidad civil lo que provoca es la paralización del segundo proceso civil en el estado en el que se halle hasta que se resuelva definitivamente el primero. Esto es consecuencia de que en la nueva LEC se regula por vez primera, también el efecto positivo de la cosa juzgada en el art. 222-4, a cuyo tenor "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal"; efecto de cosa juzgada que no se reconocía legalmente, pero sí en la jurisprudencia, cuando declaraba que la institución de la cosa juzgada material contemplada en el artículo 1.252 del CC tiene como finalidad mantener la seguridad y paz jurídicas, evitando que sobre una misma relación jurídica deducida en juicio puedan sucederse procesos que podrían concluir con sentencias contradictorias. Toda sentencia firme puede producir un doble efecto, esto es, junto al efecto negativo o excluyente que impide seguir un proceso ulterior sobre el mismo objeto litigioso, y que exige esa triple identidad, puede darse un efecto positivo según el cual en el segundo proceso el juzgador queda vinculado a lo ya juzgado cuando tiene que decidir sobre una relación o situación jurídica de la que la sentencia anterior es condicionante o prejudicial. En este caso, la cosa juzgada no opera como excluyente de una decisión sobre el fondo del asunto, sino que le sirve de base, y aquí no se exige la triple identidad citada, sino que basta que el objeto en ambos procesos sea parcialmente idéntico o conexo (STS 17 de julio de 1986, 20 de mayo de 1992, 2 de julio de 1992, 22 de diciembre de 1992 y 1 de diciembre de 1997).

Así planteada la cuestión ésta Sala entiende que lo más adecuado, y puesto que en éste momento ya se encuentra en vigor la LEC 1/2.000, y la Sala ha de resolver en plena vigencia de la misma, es aplicar al caso de autos el referido art. 43 y, en consecuencia, paralizar el procedimiento en tanto que se resuelva definitivamente el procedimiento seguido en Algeciras, el cual conforme a sendos escritos presentados por las partes, se haya pendiente del recurso de casación planteado por la allí demandante y aquí demandada y recurrida, Melendreras Promotora de Viviendas de Protección Oficial S.L., pues evidentemente, es más equitativa la referida suspensión que la aplicación de una doctrina jurisprudencial que llegó a equiparar dos figuras jurídicas distintas ante la falta de una distinción legislativa que ahora sí existe; es decir, que encontrándose ya regulada en la vigente LEC la prejudicialidad civil, como figura jurídica distinta de la litispendencia, y habiendo dejado de tener sentido, por lo tanto, la anterior doctrina jurisprudencial, lo correcto es aplicar las consecuencias de la nueva legislación, que a todas luces da una solución más correcta a la cuestión, que la que podía existir anteriormente, tal y como de hecho se viene a reconocer por el T.S. en la referida S. de 9 de marzo de 2.002, que concluye indicando que ".... se ha producido tal infracción, puesto que no resuelve la excepción de litispendencia que al admitirse debe desestimar la demanda y absolver en la instancia a los demandados y no, como ha hecho la sentencia recurrida, suspender el curso del proceso, solución quizá equitativa, pero que carece de apoyo legal". Por lo tanto, la propia sentencia permite, una vez vigente la nueva LEC, aunque el proceso en primera instancia se hubiera seguido vigente la antigua, aplicar al caso la nueva regulación y suspender el procedimiento de los autos, solución más adecuada y justa que la anterior, ya que en caso de desestimarse definitivamente la pretensión de Melendreras, se daría el caso de que la sentencia seguida en éste procedimiento pudiera producir efecto de cosa juzgada impidiendo el planteamiento de una nueva reclamación de I.F.C. por el exceso de obra al tener que construir un segundo muro de contención distinto del primero derruído que, no olvidemos, se habría caído (en la referida hipótesis) como consecuencia de un defecto de proyecto de los arquitectos de la obra, y sin culpa alguna por parte de ésta ultima sociedad; por lo que el segundo motivo del recurso y subsidiario del anterior ha de tener favorable acogida.

Cuarto: Sentado lo anterior lo que se plantea es la cuestión relativa a si la suspensión debe de acordarse en ésta alzada, algo que evidentemente debe de ocurrir a tenor del art. 43 de la LEC, o si por el contrario, la suspensión ha de tener lugar en el juzgado de instancia lo que conllevaría la anulación de la sentencia recurrida, tal y como se propone por el recurrente, y en consecuencia los autos deben de devolverse al juzgado de instancia para que, una vez que se resuelva definitivamente el recurso de casación formulado por Melendreras, se reanude el presente procedimiento sirviendo aquél como precedente necesario de éste, a tenor de la cosa juzgada positiva que hemos analizado anteriormente, dictándose, no obstante sentencia con libertad de criterio en cuanto a las pruebas practicadas en la instancia; y la Sala entiende que lo correcto es la anulación de la sentencia de instancia, con devolución de la causa al juzgado de procedencia, facilitando así a las partes el ejercicio completo de su tutela judicial efectiva, dado que ello facilitaría el ejercicio del derecho a la doble instancia que se reconoce legalmente en el proceso civil entrando el juez a quo a resolver sobre el fondo de la pretensión y valorando la prueba practicada, entre la que se ha de encontrar la sentencia que se dicte por el Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación formulado, pues en otro caso las partes tan sólo ejercerían su derecho en una sola instancia, la de ésta Sala.

Quinto: Respecto de las costas procesales de ésta alzada no procede efectuar declaración alguna, a tenor de lo dispuesto en el art. 398-2 de la LEC y respecto de las causadas en la instancia han de dejarse sin efecto hasta que se dicte la nueva sentencia.

Fallo

Que debemos de admitir y admitimos el recurso de apelación formulado el procurador de los tribunales Sr. Rueda García, en la representación que ostenta de la entidad mercantil I.F.C. Cimentaciones Especiales S.L., frente a la sentencia de 11 de julio de 2.002 del Jugado de Primera Instancia número Trece de Málaga por la que admitiendo de oficio la Excepción de Litispendencia en relación con los autos de menor cuantía 118/1.998 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Algeciras, se desestima en la instancia la demanda interpuesta por la misma contra la entidad Melendreras, Promotora de Viviendas de Protección Oficial S.L., sin entrar a conocer en el fondo, e imponiéndole las costas a la entidad demandante; y consiguientemente debemos de anular la referida sentencia debiendo reponerse las actuaciones al momento inmediatamente anterior al del dictado de la misma quedando paralizado el procedimiento por prejudicialidad civil, con respecto del procedimiento de menor cuantía 118/1.998 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Algeciras, hasta que el Tribunal Supremo resuelva definitivamente el recurso de casación interpuesto en los referidos autos y una vez que se tenga conocimiento de la sentencia se alce la suspensión y se dicte por el juzgado de instancia la sentencia que corresponda con libertad de criterio.

Respecto de las costas procesales de ésta alzada no procede efectuar declaración alguna, y respecto de las causadas en la instancia han de dejarse sin efecto hasta que se dicte la nueva sentencia.

Notifíquese la resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.