Sentencia CIVIL Nº 1005/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1071/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.065.00.2-2014/0008335
Recurso de Apelación 1071/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 374/2018
APELANTE: D./Dña. Florencio D./Dña. Florencio
PROCURADOR D./Dña. INES MARIA ALVAREZ GODOY
APELADO: D./Dña. Marí Jose
D./Dña. Marí Jose
PROCURADOR D./Dña. ALBERTO ALFARO MATOS
SENTENCIA NUM. 1005/19
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. ALEJANDRO JOSÉ GALÁN RODRÍGUEZ
D./Dña. MARIA JESÚS LÓPEZ CHACÓN
D./Dña. NATALIA VELILLA ANTOLÍN
En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Divorcio supuesto contencioso con el nº 374 de 2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7
de DIRECCION000 , seguidos entre partes:
De una, como apelante-demandante Dª. Florencio , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Inés
Mª Álvarez Godoy.

Y de otra, como apelado-demandado: Dª Marí Jose representado por la Procuradora de los Tribunales Dª
Paloma Prieto González.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 28 de enero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia complementada por auto de fecha 14-02- 19 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª.

Inés María Álvarez Godoy, en nombre y representación de D. Florencio , frente a Dª. Marí Jose y debo declarar y declaro la DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO QUE UNIA a los expresados cónyuges por divorcio, con todos los efectos legales inherentes y en especial los siguientes: 1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hayan otorgado los cónyuges entre sí, así como la disolución del régimen económico matrimonial.

3.- Atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

4.- Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 a los menores y a la progenitora custodia.

5.- Establecimiento de una pensión compensatoria a cargo del actor y a favor de la demandada de carácter vitalicio y por importe de quinientos euros mensuales (500,00 €), que quedaría reducida en la cantidad de doscientos euros mensuales (200,00 €), de incorporarse la misma al mercado laboral.

6.- Establecimiento de una pensión alimenticia a cargo del Sr. Florencio y a favor de sus hijos menores de doscientos setenta y cinco euros (275,00 €) por Flora y doscientos veinticinco euros (225,00 €) por Teodosio , abonables de forma mensual los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe al efecto, actualizables anualmente de conformidad con las variaciones experimentadas por el IPC. Los gastos extraordinarios serán abonados al 50%.

7.- Un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes o centro donde llevasen a cabo las actividades extraescolares, hasta las 20,00 horas del domingo, debiendo ser reintegrados los menores al domicilio materno. De igual forma, el padre tendría derecho a estar en compañía de sus hijos la tarde de los martes y los jueves, desde la salida del colegio o centro de los mismos y hasta las 20,00 horas, aquellas semanas del mes en las que el actor pudiera compatibilizarlo con su jornada laboral.

Para ello el actor notificará a principio de año a la demandada su calendario laboral, en aras a fijar de forma concreta los días intersemanales.

De igual forma, quedan unidos los días festivos inmediatos a un fin de semana y los puentes a dicho fin de semana.

8.- Las vacaciones de Navidad y Semana Santa quedarían divididas por mitades en el siguiente sentido: - Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos. El primero desde el inicio de las vacaciones escolares de los menores y hasta las 17,00 horas del Miércoles Santo.

El segundo período desde dicha fecha hasta las 20,00 horas del Domingo de Resurrección.

- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos turnos iguales, comprendiendo el primer turno desde el primer día de vacaciones escolares a la salida del centro escolar hasta las 12,00 horas del día 31 de diciembre, y el segundo desde dicha fecha hasta el día de comienzo del curso escolar.

El día de Reyes (día 6 de enero) al progenitor que no le corresponda estar con los menores el período en que dicho día se encuentre, podrá disfrutar con estos desde las 17,00 horas y hasta las 20,00 horas, debiendo ser recogidos y entregados en el domicilio materno.

En caso de discrepancia elegirá los períodos a disfrutar la madre en los años pares y el padre en los impares.

- Las vacaciones de verano serán disfrutadas durante los meses de julio y agosto, por el mes completo, permaneciendo el régimen de visitas los meses de junio y septiembre.

A la hora de elegir el mes, deberá tenerse en cuenta el período vacacional del Sr. Florencio , al ser el único que desarrolla una actividad laboral fuera de casa por cuenta ajena.

9.- Los progenitores deberán tener una comunicación directa y fluida con sus hijos vía telefónica, tanto cuando se encuentre en período de visitas o vacaciones, como cuando se encuentre en el régimen general de guarda y custodia.

Se hace saber a las partes que el incumplimiento de las obligaciones económicas establecidas en la presente resolución, podrá dar lugar a la comisión de un delito de abandono de familia.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta Sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.' 'PROCEDE EL COMPLEMENTO DE LA RESOLUCION EN EL APARTADO 7.- DEL FALLO EN EL SENTIDO DE AÑADIR: 'De igual forma, de no poder el padre recoger a sus hijos menores el viernes por la tarde por razón de su jornada laboral en aras al cumplimiento del fin de semana alterno, lo hará el sábado por la mañana'.

SIN QUE HAYA LUGAR A NINGUN OTRO COMPLEMENTO.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Florencio , en los términos que constan en el escrito obrante en autos. Por la representación procesal de Dª Marí Jose se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario y por el Ministerio Fiscal se presentó igualmente escrito de oposición.

Mediante Providencia de fecha 26 de septiembre de 2019, se señaló el día 9 de octubre de 2019 para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia en la que se acuerdan las medidas que han de regular las relaciones entre los miembros de la familia, como consecuencia del divorcio de las partes, formula recurso de apelación la representación procesal de D. Florencio , en base a los pronunciamientos relativos al régimen de visitas y estancias de los hijos en su compañía, la pensión de alimentos fijadas para los menores, y el uso del domicilio familiar.

Los motivos por los que articula dicho recurso, al que se opuso la parte contraria y el Ministerio Fiscal, son la infracción del artículo 218, por incongruencia extra petita, incongruencia omisiva, vulneración del principio de contradicción y del derecho de defensa, y error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO. El primero de los motivos hace referencia a la incongruencia extra petita, por vulneración de lo dispuesto en el artículo 218 LEC. Estima el recurrente, que al no haberse admitido a trámite la reconvención formulada por la demandada, la sentencia solo podía resolver sobre los pedimentos contenidos en la demanda.

Olvida el recurrente, en primer lugar, que, por resolución de 15 de noviembre de 2018, el juzgado inadmitió a trámite la reconvención en aplicación de lo dispuesto en la regla segunda del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y expresamente hizo constar que 'lo interesado en la reconvención se puede sustanciar en el acto de la vista', y que dicha resolución alcanzó firmeza, en cuanto no fue recurrida por ninguna de las partes.

Por tanto, no puede ahora el recurrente alegar que lo pedido en reconvención no podía sustanciarse en el acto de la vista. Por otra parte, y a mayor abundamiento, la materia que se enjuicia, alimentos, vistas y domicilio de los hijos menores de edad, es de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que queda relajado el rigor de los principios dispositivo y de justicia rogada ( artículo 216 de la L.E.C.), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso, que inspiran nuestro ordenamiento formal, a diferencia de cuando de las restantes de derecho privado se trata, en las que son de observancia estricta, resultando aquí factible tanto al Juez como al Tribunal, adoptar las medidas más adecuadas para los menores de edad, aun incluso de no haberse solicitado por ninguna de las partes. Así lo señala expresamente, entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2011, al decir. 'Como se ha dicho en el anterior Fundamento, el juez puede actuar fijando las medidas que sustituyan las ya adoptadas, las que deban sustituir las no aprobadas o las que deben operar en el caso en que los progenitores no hayan propuesto ninguna y todo ello, de acuerdo con el interés del menor. El juez va a sustituir la voluntad de las partes cuando ello no sea conveniente para los menores ( art. 91 CC)'. Por lo que este motivo de recurso debe ser desestimado, puesto que los dos hijos del matrimonio son menores de edad, y todo lo resuelto fue objeto de debate en el acto de la vista.



TERCERO. Respecto al error en la valoración de la prueba, el examen del procedimiento, evidencia que la valoración global de la prueba y la aplicación e interpretación del derecho efectuadas por la Juzgadora a quo sobre el particular apelado se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y la razón ( artículo 218.2 de la LEC), por lo que devienen inatacables en apelación de conformidad al principio funcional de soberanía que las sustenta cuando no incurren en arbitrariedad o error patente alguno, como es el caso, máxime si se amparan en un ejercicio de inmediación directa, y no diferida como ocurre en alzada, siendo cuestión distinta e inane que tal apreciación no se comparta por la apelante, cuya pretensión sólo tiende a sustituir el criterio objetivo del órgano judicial por el suyo subjetivo de parte (por todas, la STS de 9 de junio de 2015, recurso número 1370/2013 , que cita otras muchas, y, por su claridad, la SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 8 de mayo de 2017, recurso número 1163/2016 ).

Así, respecto al incremento de la pensión de alimentos, la sentencia ha valorado, por una parte, el aumento de los gastos de los dos hijos, y no solo de Teodosio como se pedía en la demanda, y solo considerando los gastos actuales de los mismos, sin tener en cuenta gastos futuros, como los que se producirán cuando Teodosio inicie sus estudios de bachillerato, si lo hiciera en el mismo centro al que asiste actualmente. Consta en los autos que el padre percibió en el año 2017, 58.501, 65 euros, lo que supone de media, descontadas las retenciones, unos 3.700 euros mensuales, de los que fija la pensión para Flora en 275 euros, habida cuenta las especiales necesidades de esta hija, que constan acreditadas, de medicación, protectores, y la especial dedicación a su cuidado que requiere, así como el aumento de los gastos de Teodosio por su mayor edad, y su evolución normal, la práctica deportiva, y el coste de sus estudios, por lo que la cantidad fijada es muy ajustada y en absoluto desproporcionada, teniendo en cuenta que la madre no tiene otros ingresos que la pensión compensatoria, que por importe de 500 euros percibe del demandante y 430 euros como cuidadora de Flora en virtud de la Ley de Dependencia, por la importante discapacidad que la niña padece y la gran dedicación que requiere por parte de su madre. Por lo que las cantidades fijadas cubre escasamente los gastos de los hijos, ya que a las necesidades educativas de Teodosio derivadas del coste del colegio, y las farmacéuticas de Flora , hay que sumar, sus gastos de ropa, alimentación, transporte, libros y material escolar, ropa deportiva, y ocio, así como los derivados del uso de la vivienda en la que residen (agua, luz, calefacción, teléfono, etc.) Por lo que, tras la ponderación global de la prueba practicada, la Sala considera que el quantum de la pensión alimenticia fijado en la sentencia recurrida se ajusta a los principios de solidaridad y mínima proporcionalidad que rigen la materia ( artículos 39.3 de la CE y 93, 142 y siguientes y 154 del CC).



CUARTO. Respecto a la modificación del régimen de visitas establecido en la sentencia de separación del matrimonio de 4 de marzo de 2015, en la que se aprobó el Convenio Regulador firmado por las partes, solo en lo relativo a las estancias de los hijos en su compañía las tardes de martes y jueves, de las semanas que no tenga que trabajar en turno de tarde, hasta las 20.00 horas con recogida en el colegio o lugar donde realicen sus actividades extraescolares y entrega en el domicilio materno a las 20.00 horas. Igualmente solicitó que los menores estuviera en su compañía los festivos reconocidos en el calendario laboral de su empresa y que en el periodo de vacaciones de verano, se acordara que los menores permanecieran en su compañía las tres semanas del mes de agosto en las que, según el calendario laboral de su empresa disponga de vacaciones, avisando a la madre con una antelación mínima de un mes. Por su parte, la representación procesal de Dª.

Marí Jose , solicitó que se suprimiera la obligación de pagar al cincuenta por ciento una cuidadora para los menores, cuando el periodo vacacional de estos coincidiera con periodo laboral del progenitor con el que les correspondiera pasarlo.

Se estima que la sentencia de instancia, ha ponderado adecuadamente todas las circunstancias concurrentes, y que en la actualidad, no está justificado, el mantenimiento de dicha obligación, en primer lugar por la escasa capacidad económica de la madre, y en segundo lugar, porque se da al demandante la opción de pasar con los hijos el periodo vacacional que no coincida con sus vacaciones laborales, fijado la duración de estas sin tener en cuenta el periodo completo de vacaciones escolares, y considerando sólo los meses de julio y agosto.

Por lo que igualmente procede desestimar el recurso en lo relativo al régimen de visitas y estancias de los menores con su padre.



QUINTO. Por último, respecto al uso del domicilio, la sentencia valora, que actualmente el menor de los dos hijos del matrimonio es todavía menor de edad, y la mayor sufre una grave discapacidad, por lo que estima que no procede fijar por ahora la fecha de extinción del uso atribuido a Dª. Marí Jose y a los hijos que con ella conviven. Efectivamente, el párrafo 1º del artículo 96 del Código Civil, prevé expresamente que 'en defecto de entre los cónyuges aprobado por el juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden' La limitación temporal del uso, que establece el párrafo 2º, del mismo precepto, se prevé únicamente, para el caso de que no existan hijos menores de edad, supuesto que no concurre en el presente caso. Estableciendo para dicho supuesto la posibilidad de atribuir dicho uso al cónyuge no titular, (en el presente caso, la demandada si es titular de la vivienda, puesto que es ganancial), valorando las circunstancias y en atención al interés más necesitado de protección. Por lo que se considera totalmente acertada la previsión contenida en la sentencia, que estima que llegado el momento en que el menor de los hijos alcance la mayoría de edad, será cuando proceda adoptar la decisión en atención a las circunstancias que en dicho momento pudieran concurrir.

Por otra parte, tampoco se ha acreditado un cambio en las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción del acuerdo aprobado judicialmente, en el que se estableció expresamente atribuir el uso de dicha vivienda a Dª Marí Jose quien convivirá en la misma junto a los dos hijos del matrimonio. Ningún cambio consta se haya producido por el que proceda ahora establecer una limitación temporal al uso pactado libremente por las partes. Por lo que igualmente el recurso deber ser desestimado.



SEXTO. No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de la problemática suscitada, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Álvarez Godoy, en nombre y representación de D. Florencio , contra la Sentencia dictada, en fecha 28 de enero de 2019, en el procedimiento de divorcio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , bajo el nº 374/2018, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-1071-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.