Sentencia Civil Nº 1006/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1099/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0010437

Recurso de Apelación 1099/2013

Órgano Judicial de Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid

Autos de Modificación de Medidas nº 443/12

APELANTE: DOÑA Teresa

PROCURADORA: DOÑA M. LORETO OUTEIRIÑO LAGO

APELADO: DON Alexis

MINISTERIO FISCAL

Ponente : Ilma. Sra. Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 1006

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 443/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante Doña Teresa , representada por la Procuradora Doña M. Loreto Outeiriño Lago.

De la otra, como apelado Don Alexis .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 31 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Teresa contra D. Alexis , en situación procesal de rebeldía, y estimando íntegramente las peticiones deducidas por el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro haber lugar a modificar parcialmente las medidas definitivas establecidas en la sentencia de fecha 3 de julio de 2007 , dictada por este Juzgado en los autos de juicio verbal sobre guarda y alimentos seguidos ante el mismo con el número 1314/2006, en el sentido siguiente:

1º.- Se atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la menor Marina , nacida el NUM000 -2000, a su madre, manteniendo la titularidad de la patria potestad en ambos progenitores.

2ª.- Se deja en suspenso el régimen de visitas, comunicaciones y estancias establecido en dicha sentencia a favor del padre, progenitor no custodio, en relación con dicha menor.

No procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Teresa , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de diciembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Doña Teresa , demandante apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 31 de mayo de 2013, que desestima parcialmente la demanda de modificación de medidas sin dar lugar a la privación del padre de la patria potestad de la hija menor, alegando error en la valoración de la prueba y vulneración de los artículos 92.3 y 170 párrafo segundo del Código Civil . Solicita se dicte sentencia que prive de patria potestad a D. Alexis respecto de su hija Marina .

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida, no estando conforme con que un lunes del mes el menor se ausente del colegio en horario escolar.

Conferido traslado a la contraparte se opone a lo solicitado, considerando más adecuado la decisión adoptada en la sentencia que la privación de la patria potestad del padre por desconocerse los motivos de los incumplimientos del padre, entendiendo que la privación de patria potestad es una medida que debe acordarse de manera excepcional no estando debidamente justificado acordarla; considera proporcionada la cantidad establecida de pensión de alimentos; y respecto del régimen de visitas estima que con él está suficientemente protegido el menor al cumplirse en el PEF.

SEGUNDO.-Patria Potestad .

Como principio general hay que partir de que todas las medidas que se acuerdan respecto de los hijos menores y entre ellas, la relativa a las estancias del menor con su padre, se han de adoptar siempre en interés y beneficio de la menor, teniendo en cuenta la normativa internacional aplicable, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, y el Convenio de La Haya de Protección del Menor de 1996 , entre otros instrumentos internacionales.

El art. 92 del Código Civil establece 'En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. También podrá acordarse, cuando así convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges, ....'. y el art. 170 del mismo Código : 'El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundad en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial'

En la sentencia recurrida por el Juzgador de instancia, en el Fundamento de Derecho Tercero se realiza una valoración detallada de la situación familiar existente en el presente supuesto, llegando a la conclusión tras valorar los hechos acreditados que resultan relevantes para la resolución de la controversia, de que no se estima procedente acordar la privación de la patria potestad, decisión que se comparte totalmente por esta Sala, ya que sin perjuicio de que desde que se dictó la sentencia que se pretende modificar con fecha el 3 de julio de 2007 , en los autos n 1314/2006, del mismo Juzgado, no se tengan noticias del padre y éste no haya cumplido con sus deberes de alimentar a la hija menor ni de mantener con ella relaciones personales, en definitiva no haya cumplido con los deberes que impone la patria potestad que le fue atribuida, se desconoce totalmente la situación del padre, constando en autos únicamente las manifestaciones y el relato de la madre de la menor, por lo que tampoco se ha podido saber cuáles han sido los motivos ni la situación existente por los que no ha cumplido con los deberes de la patria potestad, haciendo dejación de sus obligaciones durante este tiempo.

No puede deducirse, como alega la parte recurrente, que la sentencia de instancia proteja más al padre que a la hija, cuando velando por los intereses de la menor, ha suspendido el régimen de visitas y estancias con el padre, sin perjuicio de que en futuro conocidas las circunstancias paternas, pueda reanudarse en el oportuno procedimiento de modificación de medidas, y ha atribuido el ejercicio de la patria potestad de la hija menor con carácter exclusivo a la madre, para todas las decisiones que se tengan que adoptar respecto de Marina .

Valoradas las circunstancias expuestas y la excepcionalidad de la privación de la patria potestad, como pone de manifiesto la sentencia del TS de fecha 24 de abril de 2000 , y siempre buscando el beneficio de la menor, se debe de confirmar la resolución judicial, coincidiendo con ella, en que los hechos acreditados no constituyen una causa grave, de entidad suficiente para acordarla ni existe necesidad de adoptar tal medida para proteger al menor, al contrario de dar la oportunidad a la menor de que conozca a su padre y a éste de que cumpla los deberes de la patria potestad con su hija, de velar por él, alimentarlo, educarlo, procurarle una formación integral, y tenerlo en su compañía en el modo y por los periodos que se acuerden judicialmente.

En consecuencia procede la desestimación del presente recurso.

TERCERO.- Costas

Aun desestimándose el recurso de apelación de Doña Teresa , no procede condenar en costas a la parte recurrente, teniendo en cuenta la especial naturaleza del procedimiento y las cuestiones debatidas sobre la hija menor, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de Dª. Doña Teresa , contra la Sentencia dictada en fecha 32 de mayo de 2013 por el Juzgado de Familia nº 24 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 443/12 contra D. Alexis , que debemos confirmar y confirmamos íntegramente.

No se hace condena en costas a ninguna de las partes en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1099 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe