Sentencia CIVIL Nº 1006/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1336/2019 de 05 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000

Procedimiento sobre Divorcio Contencioso 1036/2018

Rollo Apelación Civil nº : 1336/2019

SENTENCIA

En la ciudad de Cádiz, a cinco de octubre de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de sobre Divorcio Contencioso seguidos con el nº 1036 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1336 del año 2019, a instancia de D. Benigno, representado en esta alzada por la Procuradora D ª Inmaculada Pizarro Blanco y defendido por el Letrado D. Ignacio Roca Jiménez contra D ª Socorro, representada en esta alzada por D ª Lidia María López Aragón y defendida por la Letrada D ª María Luisa Gimeno Romero.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 con fecha20 de mayo de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora Dña Inmaculada Pizarro Blanco, en representación de Benigno, contra Socorro, y se establecen los siguientes pronunciamientos:

1/ SE DECLARA LA DISOLUCION POR DIVORCIO del matrimonio formado por Benigno y Socorro; pronunciamiento que produce la extinción del régimen económico matrimonial.

2/ SE DECLARA el cese de la presunción de convivencia conyugal y la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3/ Los dos progenitores Benigno y Socorro ostentan y ejercerán de forma conjunta la patria potestad de sus hijas menores Violeta y Visitacion.

4/ SE ATRIBUYE el ejercicio de la guarda y custodia de las hijas Violeta y Visitacion a la madre Socorro.

5/ SE RECONOCE en favor del padre Benigno el derecho a disfrutar de la compañía de sus hijas Violeta y Visitacion, que en defecto de acuerdo entre los dos progenitores se ejercerá de la siguiente forma:

- Fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes hasta el domingo a las 18:00 horas.

- Martes y jueves de cada semana de 18:00 a 20:00 horas.

- La entrega y recogida de los menores siempre será en el domicilio materno.

- Periodos vacacionales por mitad, debiendo elegir la madre los años impares y el padre los años pares.

NAVIDAD. Las vacaciones escolares de Navidad se repartirán y dividirán en dos mitades iguales. 1º) El primero de ellos abarcará desde el primer día de vacaciones escolares y se prolongará hasta el día 30 de diciembre. 2º) El segundo período abarcará desde el referido 30 de diciembre hasta un día antes del comienzo del curso

escolar.

SEMANA SANTA. Igualmente se repartirán y dividirán en dos mitades iguales. La primera mitad de dicho período vacacional abarcará desde el Viernes de Dolores a las 18.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 12:00 horas. La segunda mitad le abarcará desde el referido miércoles santo a dicha hora hasta el domingo de

resurrección a las 18:00 horas.

VERANO. Las vacaciones escolares de verano comprenderán los meses de julio y agosto, que se dividirán en cuatro quincenas alternas, correspondiendo a cada progenitor una quincena de cada mes, a los efectos de que los menores no le suponga un cambio brusco y prolongado la separación de sus respectivos progenitores. La primera quincena del mes de julio comenzará el 1 de julio a las 12:00 horas y se prolongará hasta el día 15 de julio a las 12:00 horas, mientras que la segunda quincena comenzará dicho día a dicha hora y hasta el 1 de agosto a las 12:00 horas.

La primera quincena del mes de agosto se iniciará el referido día 1 de agosto a las 12:00 horas y finalizará el día 15 de agosto a las 12:00 horas, momento éste en el que comenzará la segunda quincena del mes de agosto que se extenderá hasta el 31 de agosto a las 12:00 horas.

En cuanto a las comunicaciones, el progenitor no custodio podrá comunicarse con las menores cuando lo estime oportuno pero siempre en horario que no interrumpa el régimen normal de la vida y estudio de los mismos.

Asimismo, el progenitor que se encuentre disfrutando de la compañía de los menores, se compromete a mantener operativo el móvil a los efectos de facilitar las comunicaciones del otro progenitor con las hijas. Además, los progenitores se comprometen a informarse mutuamente, a la mayor brevedad posible y con el debido preaviso, de cualquier cambio que afecte a las hijas.

Cumpleaños de las menores: Ese día ambas menores estarán con el progenitor con el que no les correspondiera estar desde las 18:00 horas hasta las 21:00 horas,siendo la entrega y recogida de las menores en el domicilio materno.

6/ SE RECONOCE una pensión de alimentos de DOSCIENTOS EUROS MENSUALES en favor de Violeta y DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS en favor de Visitacion a satisfacer por su padre Benigno (total: cuatrocientos cincuenta euros mensuales).

Esta cantidad deberá ser ingresada por el Sr. Benigno en la cuenta que dispone la Sr. Socorro de la que es conocedor el mismo por haber realizado tales ingresos con anterioridad y teniendo la misma carácter retroactivo a fecha de la presente contestación a la demanda.

La pensión de alimentos se actualizará a partir del año, conforme a la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo (I.P.C), índice general que publique el Instituto Nacional de Estadística u otro Organismo Público que lo sustituya, siendo, de conformidad con lo expuesto, la primera actualización la del mes de febrero de 2020.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de las menores, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o, en su defecto, autorización judicial.

La consulta al progenitor no custodio, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes no se notificare en igual forma al custodio la denegación.

De igual modo, si un progenitor proyectase la realización de un gasto extraordinario en las menores, deberá notificarlo de modo fehaciente al otro, recabando su consentimiento al gasto proyectado, que se entenderá tácitamente prestado si, en el plazo de los diez días naturales siguientes al del requerimiento, no mostrare de forma expresa, e igualmente fehaciente, su oposición.

7/ SE ATRIBUYE el uso de la vivienda que fue familiar sita en la AVENIDA000, nº NUM000, NUM001, de DIRECCION000, a Socorro y a sus hijas Violeta y Visitacion.

8/ En defecto de acuerdo entre ellos Benigno y Socorro contribuirán a las cargas del matrimonio de la siguiente forma:

1.- El pago de las dos hipotecas que gravan la vivienda que fue familiar será asumido por el Sr. Benigno; y ello sin perjuicio de lo que le pueda corresponder en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial.

2.- El pago de los suministros de la vivienda que fue familiar será asumido por la Sra. Socorro.

3.- Los pagos que se deriven de la propiedad de la vivienda que fue familiar serán asumidos por la Sra. Socorro; sin perjuicio de que lo pueda resolverse en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial en caso de acreditarse que la vivienda familiar es un activo de la sociedad de gananciales.

9/ No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante y el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de octubre de 2020 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la dirección del Sr. Benigno contra la sentencia de instancia en su primer motivo del recurso al entender erróneamente valorada la prueba practicada en la instancia sobre la imposición del pago de las dos cargas hipotecarias que gravan la que fuera vivienda familiar al apelante, en contra de lo peticionado en su escrito de demanda y en el acto de la vista, así como de la jurisprudencia imperante que no considera carga del matrimonio a las citadas cuotas hipotecarias.

El segundo motivo del recurso interpuesto, es el relativo al horario del régimen de visitas normalizado establecido por la Juez a quo. Funda su escrito de recurso en que siendo de sobra conocido el horario laboral del progenitor no custodio se establezca un horario los días entre semana que no podrá ser cumplido por el mismo.

La parte apelada y el Ministerio Público entienden plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia al contemplar y realiza un adecuado juicio de proporcionalidad habida cuenta de la prueba practicada en la instancia.

SEGUNDO.-Con relación al primer motivo del recurso, en que se arguye tanto el error en la valoración probatoria como infracción de doctrina jurisprudencial sobre la no consideración de cargas del matrimonio a las cuotas hipotecarias que gravan el domicilio familiar, la Sala comparte la fundamentación desplegada por la Juez a quo.

En primer lugar, pese a la negativa de la dirección jurídica del Sr. Benigno sobre la asunción de las dos cuotas de los sendos préstamos hipotecarios, revisado el DVD de grabación de la vista de divorcio (21'30' de la grabación) resultó meridiana tal asunción para el caso de que subsidiariamente se accediera al régimen de custodia exclusiva a favor de la progenitora. Lo que vino seguido del refrendo de tal petición por la contraparte y finalmente por el Ministerio Público, que se limitó a pedir sobre la base de lo voluntariamente asumido por la parte demandante. De forma que el acuerdo sobre el particular ahora cuestionado vino instado por la ahora recurrente que contrariamente a lo peticionado en sede plenaria pretende ahora rehuir de su propia pretensión. Estimación de la pretensión que per se supondría la inadmisión a trámite del motivo del recurso al fundarse en un pronunciamiento que no le es desfavorable ( artículo 446 LEC). En segundo lugar, tal acuerdo no es contrario a derecho ni a la doctrina de nuestro más Alto Tribunal. La no consideración de carga del matrimonio de las cuotas hipotecarias que gravan el domicilio familiar no empece a la ejecución de un acuerdo por el que asume su pago una de las partes. Así, esta Sección lo ha venido declarando con ocasión de la inadmisión a trámite de demandas ejecutivas en que precisamente se interesaba el despacho de ejecución respecto al pago de las cuotas hipotecarias asumidas por las partes y refrendadas por el título ejecutivo. En efecto, decíamos en Autos de 28 de mayo de 2019 (Rollo de Apelación 1363/18) 9 de julio de 2018 (Rollo de Apelación 905/2017) o 17 de septiembre de 2018 (Rollo de Apelación 766/17) que: 'Cuando la sentencia ha recaído en un proceso de mutuo acuerdo y el pacto incluya esta obligación, al tratarse de una cuestión de derecho dispositivo libremente concertada por las partes, se ha de entender que forma parte del contenido obligacional de la sentencia y, en consecuencia, puede ser exigido el cumplimiento en la forma pactada en sede de ejecución de la resolución dictada en el proceso especial de familia. El convenio, al ser aprobado judicialmente, forma parte inescindible junto con la sentencia de ésta. Se suele argumentar que queda dicho pacto extramuros del contenido que debe tener el convenio regulador. Sin embargo, aun cuando es cierto que a falta de convenio no suele incluirse dicha obligación de pago en la sentencia, pues es innecesaria por cuanto que se regula por el título constitutivo del préstamo hipotecario, y los correspondientes reembolsos pueden hacerse efectivos en el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial y, en todo caso, a través del juicio ordinario, no es absolutamente ajena dicha cuestión al ámbito de la resolución en el proceso de familia, por más que el Tribunal Supremo considere que no se trata de una carga familiar el pago de dicha cuota. Una cosa es que no sea una carga matrimonial, lo que está claro, por lo dicho y otra bien distinta es que se haya contemplado en el convenio aprobado por la resolución judicial firme.

El artículo 103 que regula las medidas provisionales establece que admitida la demanda, el juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes: 4ª Señalar atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que previo inventario se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo. Por su parte, el artículo 91 establece que En las sentencia de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna.

A tenor de la redacción de este precepto consideramos que aún cuando no se suele, ahora, adoptar una decisión judicial en el sentido de fijar quien ha de abonar la hipoteca de la vivienda familiar sencillamente porque ello está así contemplado por el título de su constitución y el TS considera que no se trata de una carga del matrimonio sino de la sociedad de gananciales, ni que decir tiene que sí que se puede aprobar un convenio (y de hecho es muy normal) en el que se contemple esa medida de pago al 50 por ciento, que en definitiva no es sino una forma de administrar el bien ganancial dividiendo el pago de la obligación concertada por ambos con el Banco o entidad correspondiente y obligándose uno frente al otro de cara al cumplimiento de dicha obligación, que en principio y externamente es solidaria frente al acreedor hipotecario. Esa medida constituye un acto de administración en tanto se liquida la sociedad de gananciales, es más, en la gran mayoría de los supuestos es el único bien ganancial existente, y desde luego no es ajena al contenido de las medidas que en el ámbito económico han de adoptarse de cara a regular la quiebra de la vida familiar. Es más, tiene por finalidad, también, proteger al cónyuge que ocupa la vivienda y, sobre todo, a la prole frente a una eventual ejecución hipotecaria, evitando que el cónyuge no ocupante pueda, mediante el impago de su cuota, forzar un lanzamiento de la contraparte. Por lo expuesto y habiéndose en este caso pactado así por las partes el pago por mitad, aprobado dicho pacto y el convenio por sentencia judicial, el título judicial debe ser ejecutado en sus propios términos ya que la sentencia que se ejecuta obligó al demandado al pago de la mitad de la misma. En consecuencia, la ejecución debe incluir o abarcar también las cantidades correspondientes a la mitad de la cuota del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y que han sido abonadas por el otro excónyuge ( artículos 563 y 551.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). La ejecución de las sentencias y demás resoluciones ejecutivas, ha de dirigirse estrictamente al cumplimiento de lo dispuesto en las mismas, es decir, a dar cumplimiento íntegro al contenido del título judicial, realizándose los actos ejecutivos necesarios para obtener la satisfacción del acreedor, y por tanto a que se cumplan en sus propios términos, sin incurrir en excesos por extensión, y desde luego siempre y cuando el condenado no haya procedido a su cumplimiento voluntario, en tal sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de junio de 1.988 señala que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende también el derecho a que el fallo judicial se cumpla, habiendo configurado la ejecución de las resoluciones judiciales firmes como un derecho fundamental de carácter subjetivo incorporado al art. 24.1 CE (...)El obligado cumplimiento de lo acordado por los Jueces y Tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional es una de las más importantes garantías para el funcionamiento y desarrollo del Estado de Derecho ( STC 15/1986 de 31 enero )',(...). Si así no fuera, las decisiones judiciales y los derechos que en ellas se reconocen no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna ( STC 167/1987 , F.J. 2º)'.

El segundo motivo del recurso lo funda la parte apelante en la necesaria alteración del régimen de visitas intersemanal para adecuarlo a su horario laboral. Cabe avanzar que el distinto horario establecido en la sentencia de instancia al ahora postulado por la parte apelante, no fue objeto de controversia en sede plenaria. Ni siquiera fue peticionado o matizado de forma diversa en sede de conclusiones, ni se interesó la aclaración o complemento de la resolución ahora recurrida. Tampoco se acompañó a los autos prueba justificativa del horario laboral del recurrente que permita en esta segunda instancia modular el horario de visitas intersemanal. Ni podemos entender que el instaurado no sea acorde con el postulado por el apelante en su escrito de demanda que precisamente interesaba un horario de 17.00 a 20.00 horas de los miércoles para el supuesto en que se acordaran las visitas intersemanales. Por tanto un horario más amplio e incompatible con el que ahora pretende. Ergo, ante la propia actitud procesal de la parte y el déficit probatorio concurrente la Sala colige acertado el régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida.

TERCERO.-Dada la desestimación de la presente alzada procede imponer las costas procesales irrogadas al apelante ( art. 398.1º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando, como desestimamos,el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000, con fecha 20 de mayo de 2019, en procedimiento de Divorcio Contencioso seguido en dicho Juzgado con el nº 1036 del año 2.018, debemos confirmar en su integridad la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales irrogadas en esta alzada en los y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.