Sentencia Civil Nº 10068/2016, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Cuenca, Sección 2, Rec 486/2014 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2

CUENCA

SENTENCIA: 10068/2016

C/ GERARDO DIEGO, Nº 8 CUENCA

Teléfono: 969247000

Fax: 969247125

Equipo/usuario: JAC

Modelo: S40000

N.I.G.: 16078 41 1 2014 0002156

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000486 /2014 0001

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000486 /2014

Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES

ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR, DEMANDANTE, ACREEDOR, ACREEDOR, ACREEDOR D/ña. Javier , Carlota , BANCO CASTILLA LA MANCHA BANCO CASTILLA LA MANCHA , CONSTRUCCIONES TRES H, 1998, SL , AEAT , T.G.S.S. , FOGASA FOGASA

Procurador/a Sr/a. M ANGELES PAZ CABALLERO, ANA ISABEL JUSTO TALAVERA , MARIA JESUS PORRES MORAL , M ANGELES PAZ CABALLERO , , ,

Abogado/a Sr/a. , , , JESUS SAIZ HERRAIZ , ABOGADO DEL ESTADO , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , FOGASA

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

En Cuenca, a 14 de junio de 2016.

Vista por Lorena África Sánchez Casanova, Magistrada-Juez del Juzgado de Instancia e Instrucción nº 2, de los de Cuenca (con competencias en materia Mercantil), la presente sección de calificación dimanante del procedimiento concursal núm. 486/2014, de la entidad CONSTRUCCIONES TRES H 1998 S.L. seguida en este Juzgado a instancias de La Administración Concursal, del Ministerio Fiscal y de Dª Carlota , esta última representada por la Procuradora Sra. Justo Talavera y asistida por la Letrada Dª Luz María Álvaro Ruiz, contra la concursada CONSTRUCCIONES TRES H 1998 S.L., representada por la Procuradora Sra. Paz Caballero y asistida por el letrado D. Jesús Sáiz Herráiz, y contra D. Javier , D. Sixto , D. Jesús Carlos y Dª Micaela , como personas afectadas por la calificación, comparecidas en la sección, con igual defensa y representación técnica que la concursada.

Antecedentes

PRIMERO:En fecha 1 de septiembre de 2014 se dictó auto por este Juzgado por el cual se declaraba a la mercantil CONSTRUCCIONES TRES H 1998 S.L. en situación de concurso voluntario ordinario a la vez que se ordenaba la apertura de la fase de liquidaci.

Por auto de fecha 1 de septiembre de 2015 se ordenó formar la sección sexta para la calificación del concurso como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, concediendo el plazo de 10 días, a computar desde la última de las publicaciones ordenadas para la publicidad de dicha resolución, para que cualquier acreedor o persona que acreditase tener interés legítimo, pudiera personarse en la sección alegando por escrito cuanto considerase relevante para la calificación del concurso como culpable.

SEGUNDO:El el plazo conferido al efecto por la Administración Concursal se presentó informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso con propuesta de resolución, tal informe interesaba la calificación del concurso como culpable, señalando como personas afectadas por la calificación a D. Javier , D. Sixto , D. Jesús Carlos y Dª Micaela .

TERCERO:Por diligencia de ordenación de fecha 25/09/2015, se dio traslado del contenido de la sección al Ministerio Fiscal para que emitiese dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó el día 2 de octubre, interesando la calificación del concurso como culpable.

CUARTO:Por providencia de fecha 20 de octubre de 2015, de conformidad con lo previsto en el art. 170.2 LEC , se acordó dar audiencia al deudor por plazo de diez días, conforme dispone el artículo 170.2 de la LC , y emplazar como posibles afectados por la calificación del concurso a D. Javier , D. Sixto , D. Jesús Carlos y Dª Micaela , a fin de que en el plazo de cinco días pudieran comparecer en la sección, si no lo hubieran hecho con anterioridad.

QUINTO:En fecha 21 de octubre de 2015 se presentó escrito por la Procuradora Sra. Justo Talavera, en representacón de la acreedora Dª Carlota , personandose en la presente sección de calificación y adhiriendose a la calificación de culpable contenida en el informe de la Administracion Concursal y en el dictamen del Ministerio Fiscal.

SEXTO:En fecha 4 de noviembre de 2015 por parte de la concursada CONSTRUCCIONES TRES H 1998 S.L., representada por la Procuradora Sra. Paz Caballero, se presentó escrito formulando oposición a la calificación del concurso pretendida por la administración concursal, el Ministerio Fiscal y el acreedor pesonado.

SÉPTIMO:Por diligencia de ordenacion de fecha 20 de noviembre de 2015 se acordó continuar la tramitación de la sección por los trámites del incidente concursal.

Por escritos respectivos de fecha 30 de noviembre de 2015 y 4 de enero de 2016 la administración concursal así como el Ministerio Fiscal se opusieron al incidente solicitando la declaración de culpable así como las personas afectadas conforme sus escritos inciales.

OCTAVO:Mediante escrito de fecha 4 de febrero de 2016 se personaron en esta sección los afectados por la calificación del concurso solicitada, D. Javier , D. Sixto , D. Jesús Carlos y Dª Micaela , dándosele traslado de lo actuado, y presentando los mismos, representados por la Procuradora Sra. Paz Caballero, escrito de oposición a la calificación del concurso pretendida por la administración concursal, el Ministerio Fiscal y el acreedor pesonado,confiriéndose a las partes personadas. Por escritos respectivos de fecha 21 de marzo de 2016 y 15 de abril de 2016 la administración concursal así como el Ministerio Fiscal contestaron al escrito de oposición formulado por los afectados por la calificacion del concurso, reiterando su petición de calificación en los términos interesados en sus escritos inciales

NOVENO:No habiendose solicitado por ninguna de las partes la celebración de vista quedaron los autos sobre la mesa para dictar la resolución correspondiente.

Fundamentos

PRIMERO:La administración concursal, el Ministerio Fiscal, y por adhesión, la acreedora Dª Carlota , interesan que se califique como culpableel concurso de la entidad CONSTRUCCIONES TRES H 1998 S.L. designando como persona afectada por la calificación a los que fueran administradores solidarios de dicha sociedad D. Javier , D. Sixto , D. Jesús Carlos y a la apoderada de la misma, Dª Micaela .

La sección de calificación tiene por objeto, en primer lugar, la declaración del concurso como fortuito o culpable y sólo en el caso de declararse culpable, la sentencia deberá identificar a las personas afectadas por dicha calificación y, en su caso, a los cómplices, y pronunciarse sobre los efectos personales y patrimoniales previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 172 de la Ley Concursal .

La Ley Concursal no define ni fija los presupuestos del concurso fortuito, pues se limita a señalar cuándo el concurso es culpable, por lo que en sentido negativo o por exclusión, el concurso se calificará como fortuito cuando no sea culpable.

El artículo 164.1 de la Ley Concursal , impone la calificación de concurso culpable '... cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso...'.

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.

Generación o agravación del estado de insolvencia.

Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal .

Desde luego, no tienen la misma amplitud las presunciones iuris tamtumdel artículo 165, que las presunciones iuris et de iuredel artículo 164.2 y no sólo porque aquéllas, a diferencia de éstas, admiten prueba en contrario, sino porque las presunciones iure et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto, con expresión no desconocida en el texto legal, señala que « En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...».

Por el contrario, a juicio de este órgano judicial, las presunciones del artículo 165 sólo cubren el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que deberán ser cumplidamente acreditados. Así, mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 sólo permite presumir uno de los elementos del concurso culpable cual es la concurrencia del dolo o culpa grave.

Por último, aun cuando no se acreditase la concurrencia de ninguna de la presunciones de concurso culpable o de dolo o culpa grave, como es obvio, nada impedirá la calificación del concurso como culpable siempre que se prueben todos los requisitos exigidos para dicha calificación, otra cosa será la dificultad probatoria fuera del amparo de las presunciones legales.

SEGUNDO:En esencia, los hechos sobre los que se asienta la calificación pretendida por la administración concursal y el Ministerio Fiscal son los siguientes:

Si bien se considera que el estado de insolvencia de la concursada se debe a circunstancais económicas, tal estado se ha agravado, según afirma la administración concursal, ante la existencia de una empresa vinculada a la concursada, Construcciones Viyamán S.L., mediante la cual han operado como si se tratara de una única empresa, realizandose inyecciones y detracciones dinerarias entre ambas empresas sin ninguna justificación.

Refiere además que la concursada, obligada a llevar la contabilidad, cometió irregularidades contables sustanciales las cuales, valoradas conjuntamente, impedían una comprensión clara de su situación patrimonial. Tales irregularidades especificadas por la Adminisración concursal son las siguientes: a) no se respetó la imagen fiel de la empresa en sus datos contables al no haberse dado de baja a elementos del inmovilizado tales como terrenos, coches, maquinas robadas o lelvadas a chatarra que ya no figuran en su activo; b) se infringió el princioo de compensación al regularizar practicamente el activo contra el pasivo; c) no se respetó el principio de prudencia no dotando amortizaciones en 2013 y dando de baja a parate de los activos del inmovilizado el 31 de diciembre de 2013; d) se crearon cuentas uentes y cuentas sumidero realizando compensación entre ellas sin que respondan al tráfico normal de la emrpesa; e) no se respetó el principio de empresa en funcionamiento. Señala también que en los documentos aportados por la mercantil concursada junto con la solicitud de declaración de concurso se aprecian y plasman las las importantes inexactitudes contables antes mencionadas.

Relata de otro lado que tres vehículos propiedad de CONSTRUCCIONES TRES H 1998 S.L., en concreto vehículos Audi A4, Mercedes E320 y Nissan Patrol, fueron vendidos por la concursada el 1 de enero de 2012 a Dª Micaela (esposa de D. Javier , administrador de la mercantil concursada), a D. Jesús Carlos , administrador de la mercantil concursalda, y a Dª Julia (esposa de D. Sixto , administrador de la mercantil concursada) respectivamente. Este último vehículo fue vendido con posterioridad, el 30 de diciembre de 2013 a D. José . Se apunta que tales transmisiones patrimoniales impidieorn la eficacia de un embargo de previsible iniciación.

En otro orden de cosas afirma la Administración Concursal que de la comprobación de los libros y documentos de la mercantil concursada correspondientes a los dos años anteriores a la declaración de concurso se advierte la salida de varios bienes y derechos de la mercantil concursada: a) en la cuenta de socios del ejercicio 2013, se sacaron 390.935,73 euros; b) en al cuenta corriente de empresas, en el ejercicio 2013, figura por primera vez el 31/12/2013 con una regularización del saldo del cliente Construcciones Viyamán por importe de 197.834,38 euros, que de ser tal mercantil en efecto cliente de la concursada, supondría que tal mercantil, Construcciones Viyamán, adeuda a la concursada la citada suma; c) en la cuenta partidas pendientes de regularización, nacida el 31 de diciembre de 2013 se recogen dos regularizaciones cuestionables: una, con quien figura como

Cliente Carrascosa Moreno, por importe de 98.086 euros, figurando al final un saldo positivo a favor de la concursada de 103.071,99 euros que de ser cierto, debería figurar como un derecho de cobro y trasladarse a la lsita de acreedores. El 31 de marzo de 2012 se firma un acuerdo de cesión de deuda entre la concursada Construcciones Tres H S.L., Carrascosa Moreno S.L. e instalaciones Alovera S.L. en virtud del cual la deuda que Carrascosa Moreno S.L. mantiene con Construcciones Tres H S.L. se abonará a Instalaciones Alovera S.L., acuerdo este el cual no figura recogido en la contabilidad. Otra regularización con quien figura como Proveedor Asunción por importe de 117.868 euros, motivada al parecer por la compra de uno de los solares por ese importe en fecha 24 de julio de 2012, sin que exista factura de venta ni se haya dado de baja del inmovilizado el citado solar.

Frente a tales hechos manifiesta la concursada que la contabilidad de la sociedad la llevaba una asesoría externa sin que pueda declararse el concurso como culpable por el hecho de no detectar que te lleven mal una contabilidad y que no ha quedado probado que la existencia de los errores contables advertidos en el informe de la administración concursal hayan agravado el estado de insolvencia o como consecuencia de ello se haya entrado en tal estado. Significa de otro lado que tales errores contables resultan visibles para cualquier acreedro que analizase las cuentas, sin que tengan entidad tal para advertir fraude alguno o alteración en la igualdad de trato de los acreedores. Refiere que no se señalan actuaciones concretas de los administradores de carácter doloso o gravemente culpable que hubiera generado o agravado la insolvencia de la mercantil concursada. Y al respecto de las operaciones realizadas con Construcciones Viyamán S.L. refiere que tales operaciones en modo alguno supusieron la insolvencia de la concursada, sino al contrario, dicha mercantil inyectó dinero en la concursada para hacer frente a pagos de sus acreedores, lo mismo ocurre con la cuenta de socios, donde los administradores en ez de coger dinero, inyectaban dinero de su propio peculio al patrimonio de la concursada para hacer fente ela pog de sus acreedores. En relación con el cliente Carrascosa Moreno, se indica que dado que tal cliente tenia un saldo acreedor, para adaptarlo a la realidad se hacen los pertinentes movimientos para regularizar la situación, sin perjuicio alguno para la sociedad, y en relacoln con la cuenta corriente socios, refiere que tal cuenta refleja aportacionies realizadas por parte de los socios dado que todos los pagos que se realizaron a los acreedores mediante caja se efectuaron mediante la aportación realizada por los socios al cierre del 2013. Finalmente, en relacion con la disposicón de los trs vehículos aludidos, refiere que lso ismos tenían escaso valor, y que en cualuqir caso su transferencia se efectuáo más de dos años antes de la declaración del concurso.

Por su parte, las personas afectas por la calificación del concurso culpable, refieren que en relación con Dª Micaela , la misma únicamente figura como apoderada de la sociedad, sin qe conste que tomase ninguna decisión en la misma, y en relacion con los administradores, D. Javier , D. Sixto y D. Jesús Carlos , lso mismos eran albañiles de profesión, con nulo conocimiento contable o financiero, delegando la contabildiad de la osciead de un asesor.

TERCERO:En una primera aproximación y vista la documentación (informe de la administración concursal de calificación del concurso, así como informes emitidos por la misma de fechas 11 de septiembre de 2014, 30 de abaril de 2015 y 15 de junio de 2015 a los que la misma se remite) cabe entender concurrentes las previsiones señaladas en el 164.1 de la Ley Concursal, que impone la calificación de concurso culpable '... cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso' así como las presunciones de concurso culpable del art. 164.2 núm. 1º (irregularidad relevante en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor), núm. 2º (grave inexactitud en los documenots presentados por el deudor junto con la solicitud de concurso), núm. 4º (disposicón por el deudor de parte de sus bienes impidiendo con ello eficacia de embargos de previsible iniciación), núm. 5º (disposición fraudulenta durante los dos años anteriores a la declaracon de concurso de bienes o derechos del deudor).

La primera y segunda de ellas, íntimamente relacionadas, ( art 164.2.1 º y 2º LC ) se desprende de los informes emitidos por la administración concursal donde resultan las irregularidades contables denunciadas -no negadas de otro lado por la concursada- y que determinaron una trascendente inexactitud de los documentos aportados por CONSTRUCCIONES TRES H 1998 S.L. En el informe de la administración concursal se concretan como hechos relevantes para determinar la irregularidad contable los siguientes, en esencia: figuran en su patrimonio activos inexistentes, se ha regularizado todo el ativo con el psivo, no se dotaron amortizaciones en el ejercicio 2013 dando de baja gran parte de los activos del inmovilizado a 31 de diciembre del referido ejercicio, existe una empresa vinculada, Construcciones Viyamán S.L.' que inyectó y drenó flujo dinerario de forma injustificada durante los años 2010 y 2011, creándose cuentas puente o sumidero efectuando compensaciones injustificadas entre ellas. Hechos los cuales motivan que los documenots presentados por el deudor con la solicitud de concurso conforme al art. 6 LC no se ajusten a la realidad de la sociedad, como expuso la Administracion Concursal en su informe de fecha 11 de septiembre de 2014.

Siendo ello así véase que la concursada y las personas afectas por la calificacion culpable interesada no niegan radicalmente tales imputaciones, reconociendo las posibles irregularidades contables advertidas y excusándose en el hecho de que de ello se encargaba una asesoría externa y que los administradores carecían de cualificación y conocimientos sobre la materia contable y fiscal. Tal alegación no excusa las irregularidades contables advertidas por la Administracón concursal pues la delegación de los aspectos contables a un tercero no exime al obligado a su llevanza forma diligente y con arreglo a la normativa contable y fiscal, sin perjuicio de la responsabilidad que en su caso la mercantil concursada puediera exigir al tercero a quien confió su contabilidad por el incumplimiento del encargo encomendado. No se advierte que las irregularidades contables sean meros errores insignificantes, sino más al contrario, revisten especial gravedad para entender que los mismos afectan significativamente a la imagen que de la empresa proyectan las cuentas anuales confeccionadas.

La administración relató de forma justificada las irregularidades contables advertidas, en tanto que la concursada no solo no negó de forma categórica tales irregularidades sino que tampoco justificó razonablemente las decifiencias contables advertidas. La irregularidad contable relevante no se cifra en el volumen de negocios, se cifra en la alteración sustancias de la realidad, realidad que aparece distinta a la imagen fiel de la sociedad. De entenderse de otra forma las pequeñas empresas nunca podrían cometer irregularidades relevantes.

Las irregularidades contables reseñadas por la Administración Concursal, valoradas en su conjunto, son relevantes para la compresión patrimonial y financiera de la sociedad, hasta el punto de que enmascaran la realidad social al momento de declaración del concurso.

Las otras causas previstas ( art 164.2.4 º y 5º LC ) relativas a la disposición de bienes o derechos del deudor en perjuicio de sus acreedores, se constatan de forma concluyente en el informe de la Administración Concursal, sin que la parte concursada y personas afectas por la calificación hayan aportado prueba alguna en aras a alcanzar una conclusión distinta que sobre el destino y disposición contraria al interés de los acreedores se indica en el informe de la Administración Concursal. En el caso de la disposición de los tres vehículos que se describen en el informe de la Administración Concursal, resulta incuestionado que dispuso de los mismos en enero de 2012 (cuando ya la situación de la mercantil deudora era bastante complicada, pues venía arrastrando cuantiosas perdidas desde el ejrcicio 2010 como indica la Administracón Concursal, siendo previsible al tiempo de efectuar tales diposiciones el posible embargo de bienes) a favor de familiares (esposas de los administradores) o de uno de los administradores, lo que hace presumir su utilización particular en el seno de los miembros de la familia y en perjuicio de sus acreedores; de otro lado se advierte la existencia de una empresa vinculada, Construcciones Viyamán, la cual no solo hace aportaciones de capital como refiere la concursada, sino también detracciones del mismo, sin que se justifique por la concursada su origen ni la regularización de saldo que por importe de 197.834,38 euros figura en la cuena corriente con empresas en el año 2013. De igual modo, en relación con la cuenta corriente con socios del ejercicio 2013, se verifica por los mismos extracciones de dinero (y no solo aportaciones, como se alude por la concursada conforme al exrtracto de cuenta aportado, aunque cierto es que existen múltiples aportaciones efectuadas por a la sociedad por los administradores durante el ejercicio 2013), que de montante total elevado, sin que conste en autos justificación de las detracciones efectuadas por los socios. En relación con las operaciones realizadas con el Cliente Carrascosa Moreno no se justifica con la concursada el crédito que ostenta a su favor ni la disposición del mismo que contablemente figura. Hecho de fácil prueba pues hubiera bastado oír el testimonio del referido cliente para justificar la adecuación a la realidad de las operaciones efectuadas con tal cliente. En relación con la proveedora Asunción , resultó indiscutida la venta a favor de ésta por precio de 117.868 eruos de un solar propiedad de la concursada. Todo lo hasta aquí expuesto no puede sino traducirse en un evidente perjuicio para los acreedores, lo que lleva a la calificación como culpable del concurso examinado.

CUARTO:Calificado el concurso como culpable deben determinarse las personas afectadas por la calificación, sin que se haya efectuado imputación a ninguna persona en calidad de cómplice.

La Ley concursal no concreta exactamente quiénes pueden ser las personas afectadas por la calificación, pero de los artículos 164.1 y 172.2.1 º y 3 se deduce, que tratándose de personas jurídicas, las únicas personas que pueden ser afectadas por la calificación son sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, sin perjuicio de las consecuencias de la declaración de concurso culpable sobre la propia concursada, cuando proceda, en orden a su inhabilitación.

En el supuesto enjuiciado el órgano de administración de la sociedad concursada era solidario y recaía sobre D. Javier , D. Sixto y D. Jesús Carlos . Precisado lo anterior, debe atribuirse la condición de personas afectadas por la calificación a las tres personas citadas en su condición de administradores de la mercantil concursada.

La Administración Concursal solicita que se declare también como persona afectada a la apoderada Dª Micaela en virtud de apoeramiento otorgado e su favor mediante escritura de fecha 20 de noviembre de 2003. No obstante lo cual ninguna mención hace la Administración Concursal en relación a las actuaciones que, en su caso, hubiera podido llevar a cabo Dª Micaela que hubieran generado o agravado el estado de insolvencia de la mercantil y hubiera, a su vez, mediado dolo o culpa grave. Se limita a decir que sus poderes eran tan amplios como los de los administradores, reproduciendo lso términos del poder conferido, pero sin que aparezca siquiera en la relación de hechos una sola actuación achacable a Dª Micaela .

Precisado lo anterior, debe atribuirse, exclusivamente, la condición de personas afectadas por la calificación a D. Javier , D. Sixto y D. Jesús Carlos en su condición de administradores solidarios de la mercantil concursada.

QUINTO:Determinadas las personas afectadas por la calificación, otros pronunciamientos que debe necesariamente contener la sentencia de calificación (' contendrá' dice el art.172.2 de la LC ), son:

' 2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.

En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados' .

La Administración Concursal en su informe parece interesar, puesto que no se hace de forma expresa, que se condene a las personas afectas a la calificación al resarcimiento de los daños y perjuicios irrogados a la masa (vid. alegación séptima de su informe de calificación) , remitiendo su cuantificación a la alegación segunda apartado b y tercera de su informe. Pero ninguna petición de condena solicita en relación a la inhabilitación, como tampoco la interesa el Ministerio Fiscal en su dictamen pese a que la Instrucción 1/13 de la Fiscalía General de 23 de julio, sobre la intervención del Ministerio Fiscal en el proceso concursal, en su conclusión quinta textualmente indica que: 'Los Sres. Fiscales deben pronunciarse en su dictamen sobre el plazo de inhabilitación al que deben ser condenados los responsables'. Ni la Administración concursal ni el Ministerio Fiscal interesan tampoco pronunciamiento alguno sobre la pérdida de todos los derechos que tenga reconocidos en el concurso las personas afectadas por la calificación culpable.

Ello nos lleva a plantear si cabe la posibilidad de incluir condenas ex officio (esto es no interesadas expresamente) la mayoría de las resoluciones se han inclinado por la distinción entre las peticiones que figuran en el art. 172.2 LC ('la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá '), y el art. 172 bis (que incluye el términos facultativo 'podrá'), concluyendo el carácter necesario o de orden público de los tres primeros pronunciamientos del primero de los preceptos citados (la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la declaración o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concúrsales o de la masa; la condena a devolver los bienes o derecho que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor y la condena a devolver los bienes y derechos que hubiesen emitido de la masa activa e indemnizar daños y perjuicios causados), de forma que son de consecuencia inmediata de la declaración de afectación. No ocurre lo mismo con respecto al último de los efectos anudados a la calificación del concurso como culpable a tenor del art. 172 L.C . (esto es la condena a la indemnización de daños y perjuicios), y ello por cuanto dada su naturaleza resarcitoria ha de delimitarse en función del acto u omisión negligente.

Respecto a la petición de inhabilitación, al no haber petición expresa ni del Ministerio Fiscal ni de la Administración Concursal debe declararse, si bien en el grado mínimo de 2 años.

También ha de condenarse a los administradores solidarios a la pérdida de todos los derechos que tengan reconocidos en el concurso, pese a la ausencia de petición expresa, dado que como se ha indicado, se trata de un contenido de carácter necesario que ha de imponerse en esta resolución.

Respecto al otro pronunciamiento que necesariamente debe contener la sentencia de calificación (condena a indemnizar daños y perjuicios causados a la masa activa) sí existe petición, al menos tácita, de la Administración Concursal. En cuanto a su valoración, no se cuantifica expresamente en el informe de calificación emitido, sino que se limita la Administración Concursal a remitirse a las alegaciones Segunda b) y Tercera así como a su informe de 30 de abril de 2015. Siendo ello así, procede acoger tal petición de condena a indemnizar los daños y perjuicios irrogados en la masa activa por los administradores solidarios (en cualquier caso, pese a que no existiera petición de condena al respecto, debe recaer en todo caso tal pronunciamiento al tratarse, como se ha apuntado, de un pronunciamiento de orden público). Ante la falta de su concreta cuantificación, la misma habrá de determinarse en ejecución de sentencia conforme posibilita el art. 219 LEC , previa propuesta al efecto por la Administración concursal y ello conforme a los criterios contenidos por el mismo en la alegación séptima de su informe de calificación.

Y por su ser también de orden público procede igualmente condenar a los administradores a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.

Por el contrario, no procede la condena a los administradores a responder de la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis, pese a que en este concreto caso la apertura de la sección sexta ha tenido lugar a consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, al ser necesario petición expresa en este sentido, en virtud del principio dispositivo y de congruencia de las sentencias, petición que no ha sido formulada ni por el administrador concursal ni por el Ministerio Público.

SEXTO:De conformidad con lo establecido en los artículos 196.2 de la Ley Concursal y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas, ante la propia dificultad de hecho y de derecho de las cuestiones planteadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1.- Que DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLEel concurso de la entidad CONSTRUCCIONES TRES H 1998 S.L.

2.- Que DEBO DECLARAR Y DECLARO personas afectadaspor la calificación a D. Javier , D. Sixto y D. Jesús Carlos como administradores solidarios de la referida entidad.

3.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENOa D. Javier , D. Sixto y D. Jesús Carlos a la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de dos añosdesde la firmeza de la presente sentencia así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo .

4. - Debo condenar y condenoa D. Javier , D. Sixto y D. Jesús Carlos a la pérdida de los créditos que pudieran tener reconocidos a su favor como acreedores del concurso o de la masa y a devolver los bienes que hubieran recibido indebidamente de la masa activa.

5.- Debo condenar y condenoa D. Javier , D. Sixto , D. Jesús Carlos al resarcimiento de los daños y perjuicios irrogados a la masa, a cuantificar en ejecución de sentencia conforme a los criterios establecidos en la alegación séptima del informe de calificación presentado por la Administración Concursal, previa propuesta presentada por éste.

6.- Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa Dª Micaela de la petición tendente a extenderle los efectos de la declaración de culpabilidad.

Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas.

Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de los administradores solidarios.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del art.172.4 L.C . cabe recurso de apelación por parte de quien hubiese sido parte en la presente sección, del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Cuenca, que se presentará en este Juzgado para ante la Ilma Audiencia Provicial de Cuenca dentro del plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente Sentencia.

Así lo acuerda, manda y firma Dª Lorena África Sánchez Casanova, Magistrada-Juez del Juzgado de Instancia e Instrucción 2, con competencias en materia mercantil, de los de Cuenca.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

PUBLICACIÓN.Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por parte la Sra. Magistrada-Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.