Sentencia Civil Nº 1007/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 570/2011 de 06 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01007/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 570/11

Autos nº: 817/09

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 5 de Coslada

Apelante-demandante: Dª Leonor

Procurador: Dª CARMEN ARMESTO TINOCO

Apelante-demandado: D. Lorenzo

Procurador: D. JAVIER GARCIA GUILLEN

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 1007

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A SEIS DE OCTUBRE DE DOS MIL ONCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de divorcio número 817/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Coslada.

De una, como apelante-demandante, Dª Leonor representada por la Procuradora D. CARMEN ARMESTO TINOCO.

Y de otra, como apelante-demandado, D. Lorenzo representado por el Procurador D. JAVIER GARCIA GUILLEN.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de veintitrés de julio de dos mil once, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Coslada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Leonor , representada por el Procurador de los Tribunales don Armando Muñoz Miguel, contra don Lorenzo , representado por el Procurador de los Tribunales don Angel Jesús Guillén Pérez, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, además de los siguientes:

Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio, manteniendo ambos progenitores la titularidad y el ejercicio conjunto de la patria potestad.

El uso y disfrute del domicilio familiar se atribuye a los menores y a la madre, en cuya compañía deben permanecer.

Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: fines de semana lternos, desde el viernes a las 18:30 horas, en que los recogerá en el domicilio materno, hasta el lunes a la entrada al colegio, cuando reintegrará a los menores en el centro escolar, uniéndose a dichos fines de semana cualquier festividad inmediatamente anterior o posterior a los mismos, en cuyo caso la recogida se efectuará a las 18:30 horas del día anterior al inicio del puente, y la entrega se producirá en el colegio el primer día lectivo posterior al puente.

Igualmente, el padre podrá tener a sus hijos en su compañía la tarde de los martes y jueves, desde las 18:30 hasta las 20:30 horas, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, con dos periodos distintos, abarcando el primero desde el día de inicio de las vacaciones escolares a las 18:30 horas, hasta las 20:30 horas del día 30 de diciembre, y el segundo, desde las 20:30 horas del 30 de diciembre, hasta el día 7 de enero a la misma hora, escogiendo dichos periodos, en caso de discrepancia, el padre en los años pares y la madre en los impares; en cuanto a las vacaciones escolares de verano, se repartirán por quincenas, escogiendo los diferentes períodos, en caso de discrepancia, el padre en los años pares y la madre en los impares. Finalmente, las vacaciones escolares de Semana Santa se disfrutarán de forma íntegra por cada progenitor en años alternos, correspondiendo al padre en los años pares y a la madre en los impares.

Por lo que se refiere a la pensión alimenticia a favor de los hijos menores, el demandante deberá abonar por dicho concepto la cantidad total de 800 euros mensuales (400 euros por cada hijo), en doce mensualidades, cantidad que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la demandada, y que deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Igualmente, deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios de los menores. Cada parte contribuirá al 50% del levantamiento de las cargas familiares, exclusión hecha de la pensión alimenticia y gastos extraordinarios de los menores antes mencionados.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

Que por ese mismo Juzgado en fecha siete de octubre de dos mil diez, se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "SE ACLARA SENTENCIA nº 268/10 de fecha 23/07/10 dictada en los presentes autos en el sentido siguiente; donde dice:

"...Por lo que se refiere a la pensión alimenticia a favor de los hijos menores, el demandante deberá abonar por dicho concepto la cantidad total de 800 euros mensuales (400 euros por cada hijo),..."

Debe decir

"...Por lo que se refiere a la pensión alimenticia a favor de los hijos menores, el demandado deberá abonar por dicho concepto la cantidad total de 800 euros mensuales (400 euros por cada hijo),..."."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Leonor , mediante escrito de fecha quince de diciembre de dos mil diez, así como por la representación de D. Lorenzo mediante escrito de fecha once de noviembre de dos mil diez, en base a las alegaciones contenidas en los mismos, cuyos contenidos se dan por reproducidos en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes interponen recurso de apelación frente a la sentencia recaída en proceso de divorcio a 23 de julio de 2.010 , interesando la declaración de nulidad de actuaciones por haberse impedido de facto a uno y otro, tras la práctica de diligencia final, la presentación de escritos de resumen y valoración de resultado, aludiendo al tiempo a la falta de presencia física del Ministerio Fiscal al acto de la vista celebrada a 26 de mayo de 2.010.

SEGUNDO.- A nada determinan cuantas alegaciones se vierten en orden a supuesta nulidad por el mero hecho de haberse prescindido en el curso de la vista celebrada a 26 de mayo de 2.010, de la presencia física de representante del Ministerio Fiscal.

Del examen detallado de los autos, no resulta cometido en la instancia defecto por tal motivo. Es cierto que el Ministerio Fiscal necesariamente ha de intervenir en este tipo de procesos al afectar a menores (artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en su exclusivo interés y beneficio; no obstante dicha intervención consta, pues en virtud de auto de 22 de febrero de 2.010 (folio 83 y siguientes de autos), se acordó dar a aquel traslado de la demanda, con entrega de copia y documentos acompañados a la misma, la que fue contestada por el Ministerio Público en escrito fechado a 8 de marzo de 2.010, habiéndose notificado a este cuantas resoluciones han recaído en la instancia, y habiendo sido oportunamente citado en legal forma a la vista señalada por providencia de 23 de abril de 2.010 (folio 144 de las actuaciones). Igualmente resulta su intervención posterior, de la que es muestra evidente su escrito de oposición a ambos recursos, fechado a 13 de abril de 2.011.

El hecho de que se abstuviera de asistir a meritado acto de la vista, por imposibilidad material en atención al volumen de servicios asignados en la plantilla de la Adscripción Territorial, y dados los medios personales de que se disponen en la Fiscalía de Área y funciones encomendadas, no es en modo alguno causa de nulidad, y menos aún cuando las partes no interesaron la suspensión del acto para que se desarrollara con la presencia de representante del Ministerio Público, con cita de la sentencia de 12 de mayo de 2.005, de la Audiencia Provincial de Tarragona , en la que se afirma que no causa indefensión la incomparecencia del Ministerio Fiscal al acto de juicio, máxime cuando, en todo caso, la solución que se establece en la ley, a efectos de indefensión, sería siempre la misma, los intereses de los menores se han hallado bajo la protección del Ministerio Fiscal, intereses que no solo se encomiendan a este, sino también a los Tribunales, ya que serán las circunstancias concurrentes de cada supuesto las demostrativas de contraposición de intereses, ordinariamente surgida cuando el beneficio patrimonial de una parte lo es en perjuicio del de la otra ( SSTS de 30 de noviembre de 1.965 y 12 de junio de 1.985 ), lo que en este caso no concurre.

Si bien se admite el carácter de orden público de la protección de los intereses de menores, la ausencia de otros contrapuestos que puedan hacer peligrar los del niño, es de vital importancia a estos efectos, con posibilidad de subsanación por los mecanismos del artículo 465 de la L.E.Civil , previamente al examen de la cuestión de fondo del litigio.

En este concreto proceso de divorcio, el Ministerio Fiscal interviene en razón del interés público y de la legalidad (artículos 124.1 C.E., 435 de la L.O.P.J., y 1 y 3.6.7º del Estatuto del Ministerio Fiscal), aclarando la jurisprudencia que aquí lo hace como un mero informante, dictaminador y garante del interés público en juicio, y no actúa como una verdadera parte, con sus correspondientes derechos, deberes y cargas, en atención a la desvinculación con el derecho material y a que no le afecta la relación jurídica privada con el derecho material que en el proceso se debatió, y sí la legalidad del ordenamiento jurídico ( SSTS 3 de marzo de 1.988 , 21 de diciembre de 1.989 , 6 de febrero de 1.991 y 12 de diciembre de 1.997 ). Es en los procesos en que este promueve la acción de filiación, en los que interviene como parte procesal plena, ejerciendo sus funciones propias conforme con la legitimación que le confiere el artículo 129 del Código Civil , o cuando exista un conflicto o contraposición de intereses entre el afectado y su representación legal.

En el supuesto de autos, no se advierte negligencia, desidia o incumplimiento por parte del Ministerio Fiscal en la intervención necesaria que ha de tener en este procedimiento, ya hemos dicho que fue oportunamente emplazado, que contesto a la demanda, que fue citado a juicio, se ha opuesto al recurso de una y otra parte, deduciendo en el escrito correspondiente cuantas alegaciones ha tenido por conveniente, ha tenido total conocimiento de cuanto se ha practicado en autos, y ha ejercido control de la legalidad y del interés público, sin causarse indefensión a ninguna de las partes, que han actuado debidamente representadas y defendidas, por lo que el mero hecho de que no compareciera al acto de la vista, no infringe norma alguna de procedimiento, y menos aún imputable al incorrecto actuar del órgano judicial, habiéndose llevado a término la tramitación en la forma legalmente prevista, dándose al tiempo respuesta compatible con el principio de celeridad, y habiéndose suplido cualquier deficiencia en la fase posterior al dictado de la sentencia de instancia.

En estos términos se pronuncian las sentencias citadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso de 13 de abril de 2.011, en el que menciona en concreto las de 27 de marzo de 2.002, de la Audiencia Provincial de Barcelona, y la de 11 de abril de 2.007, esta de la Audiencia Provincial de Málaga, pudiendo aquí citarse otra sentencia más, la de 25 de enero de 2.007 , de la Audiencia Provincial de Toledo, referida a un proceso matrimonial, en la que venían afectados menores, y a cuya vista tampoco compareció el Ministerio Fiscal, pese a que igualmente había sido citado en legal forma, como así le fue dado traslado de la demanda y notificado las restantes actuaciones practicadas, que es lo que aquí acontece. En esta sentencia se afirma que tal ausencia no significa que el proceso se haya desarrollado sin su intervención, como no es exigible la presencia física de representante del Ministerio Fiscal a dicho acto de juicio, al no concurrir imposibilidad de realización de los actos procesales sin su intervención presencial personal, al actuar en defensa de la legalidad y de los menores, en cualquier caso amparados por el Tribunal, ni prevista expresamente en si tal causa como motivadora de suspensión. La no presencia de aquel en la vista, no acarrea forzosamente la nulidad de lo actuado, máxime habiendo podido efectuar las respectivas direcciones letradas de los recurrentes, cuantas alegaciones hubieren estimado convenientes en interés de los propios hijos de los litigantes, no solo en la instancia, en fase de juicio, sino incluso en la alzada por vía de recurso de apelación.

TERCERO.- Se invoca como causa de nulidad de actuaciones la imposibilidad material de que en el curso del proceso una y otra parte evacuaran en el plazo legalmente previsto de 5 días, escrito de resumen y valoración del resultado de la diligencia final acordada en virtud de auto de fecha 27 de mayo de 2.010, que consistió en recabar informe de la empleadora de la demandante en orden a emolumentos percibidos por la trabajadora fuera de nómina.

Es lo acontecido en el supuesto de autos, que acordada la práctica de meritada diligencia final, y recibido el recabado informe a 20 de julio de 2.010, el siguiente día 21 del mismo mes y año, por diligencia de ordenación de la Sra. Secretario del Juzgado de origen, se dio traslado de repetido informe a las partes, quedando los autos pendientes de sentencia (folio 184 de autos), la que, poniendo fin al proceso, fue dictada a fecha 23 de julio de 2.010.

A 1 de septiembre de 2.010 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Coslada, Madrid, escrito de la representación procesal de Dª Leonor de valoración del resultado del oficio que nos ocupa en relación a la materia a decidir.

Expuestos tales antecedentes, se ha de puntualizar que en esta materia es de aplicación el contenido de lo dispuesto en el artículo 436 de la L.E.Civil sobre plazo para la práctica de las diligencias finales y sentencia posterior, precepto a cuyo tenor:

"1. Las diligencias que se acuerden según lo dispuesto en los artículos anteriores se llevarán a cabo, dentro del plazo de veinte días y en la fecha que señale a tal efecto, de resultar necesario, el Secretario judicial , en la forma establecida en esta ley para las pruebas de su clase. Una vez practicadas, las partes podrán, dentro del quinto día, presentar escrito en que resuman y valoren el resultado.»

2. El plazo de veinte días para dictar sentencia volverá a computarse cuando transcurra el otorgado a las partes para presentar el escrito a que se refiere el apartado anterior."

Dicho ello, se expresa en sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 9 de febrero de 2.007 :

"Estamos, pues, ante el defecto de la consideración de una prueba propuesta y admitida, que por error se entiende no aportada en forma ni susceptible de consideración. Cierto es que las providencias para mejor proveer no son formalidades esenciales del juicio, puesto que su práctica, como tantas veces ha dicho esta Sala, es facultad exclusiva del juez (Sentencias de 6 de abril de 1981 , 11 de noviembre de 1987 , 27 de abril de 1989 , entre tantas otras), pero una vez acordadas han de ser sometidas a la regulación legal (STC 205/1988, de 7 de noviembre; y de esta Sala, 31 de marzo, 11 de abril y 7 de julio de 1989, entre otras) y, como ha dicho esta Sala a partir de decisiones ya antiguas (Sentencias de 3 de junio de 1916 , 11 de abril de 1932 , 2 de julio de 1936 , etc.) "aunque las diligencias para mejor proveer y las de prueba son de una modalidad diversa por la iniciativa y el momento procesal de acordarlas, por el modo de practicarlas y por la admisibilidad de los recursos contra las providencias que originen, no puede negarse a aquéllas el valor legal y la fuerza probatoria que se concede a las practicadas a instancia de las partes, con citación contraria, durante el término de prueba". O bien que "los documentos traídos a los autos para mejor proveer son de igual fuerza probatoria que los traídos por las partes y pueden ser apreciados en conjunto con los demás" ( Sentencias de 9 de julio de 1919 , 6 de diciembre de 1947 , etc.).

La prueba, pues, debió haber sido considerada y valorada con las demás, y, al no haberlo hecho así, se ha provocado la indefensión de la parte afectada, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que contiene, en todo caso, el derecho a no sufrir jamás indefensión, como expresamente dice el artículo 24.1 de la Constitución.

La esencia de la indefensión, como ha dicho la Sentencia del Tribunal Constitucional 1/1992, de 13 de enero , consiste en la limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales o sea que la actuación judicial impida a una parte en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa privándole de las facultades de alegar, y en su caso de justificar, sus derechos e intereses para que sean reconocidos. Una indefensión, además, que no nace de la simple infracción de las normas procesales, sino que lleva consigo la privación del derecho de defensa y el perjuicio real y efectivo para los intereses del perjudicado ( SSTC 155/1988, de 22 de julio ; 35/1989, de 14 de febrero , etc.), como claramente se desprende del texto de la sentencia.

Se ha producido una real privación o limitación del derecho de defensa como consecuencia de una omisión del órgano judicial ( Sentencia del Tribunal Constitucional 34/1991, de 14 de febrero ; y también SSTC 101/1989 , 169/1990 , 174/ 1990 , etc.), ya que "los errores judiciales, cuando no son imputables a negligencia de la parte, no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, pues si así se entendiera se configuraría una indefensión contraria al derecho a la tutela judicial efectiva ( Sentencia del Tribunal Constitucional 190/1990, de 26 de noviembre , y también SSTC 172/1985 , 107/1987 , etc.).

Procede, por ello, la estimación del Recurso en este punto concreto, y ello conduce a la nulidad de la sentencia, haciendo estéril el examen de lo expuesto en los demás submotivos. Y, al estimarse producida una transgresión de las garantías procesales, procede reponer las actuaciones al momento en que se estima producida la falta, conforme previene el artículo 1715.1.2º LEC 1881 .

TERCERO.- Al estimarse el Recurso, considerando haberse producido una transgresión de las garantías procesales, procede reponer las actuaciones al momento en que se estima producida la falta, conforme previene el artículo 1715.1.2º LEC 1881 "

Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 26 de octubre de 2004 , cita a su vez diversas sentencias del Tribunal Supremo, como las de 10 de julio de 1986 , 9 de mayo de 1988 , 7 de julio de 1989 y 31 de marzo de 1989 , señalándose en esta última que "........para impedir la indefensión, han de respetarse cuantas normas garanticen la defensa contradictoria en juicio de los intereses de los litigantes, oyéndoles en los supuestos que la ley establece, dejándoles intervenir en la delimitación de los hechos, exponer su particular versión de los mismos y concretar las consecuencias jurídicas que les atribuyen, aunque su valoración y efectos correspondan al titular de la potestad jurisdiccional..........".

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1992 establecía que ".......La facultad concedida al juzgador por el artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para acordar la práctica de diligencias para mejor proveer, como actos de instrucción realizados por el órgano jurisdiccional para formar su propia convicción sobre la materia del proceso, es ajena al impulso procesal de parte y al principio dispositivo, lo que no obsta para que, una vez acordadas tales diligencias, haya de someterse su práctica a la regulación legal, dando intervención en ellas, a partir de la vigencia de la reforma llevada a cabo por la Ley de 6 de agosto de 1984 , a las partes, de acuerdo con el último párrafo del artículo 340 citado, y, una vez practicadas, han de serle puestas de manifiesto por tres días para que aleguen por escrito cuanto estimen conveniente acerca de su alcance o importancia, según ordena el artículo 342 de la Ley Procesal . En el presente caso, si bien el Juzgado dictó providencia poniendo de manifiesto a las partes el resultado de las pruebas practicadas al amparo del artículo 340 , por el término y a los fines previstos en el artículo 342 , es lo cierto que el Juzgado privó de facto a la parte demandada hoy recurrente de ese derecho a hacer las pertinentes alegaciones sobre aquellas pruebas, al dictar sentencia, sin haber alzado la suspensión de los autos y antes de que finalizará el plazo de tres días concedido a la demandada, determinando que el escrito de alegaciones de esa parte llegase al Juzgado después de dictada la sentencia, pues presentado ante el Juzgado de Guardia el día 17 de marzo de 1989 (el mismo día en que se dictó sentencia), es evidente que tal escrito no pudo tener entrada en el Juzgado núm. 17 que conocía de los autos sino a partir del día siguiente, 18 de marzo; en consecuencia, se privó a la parte ahora recurrente de la oportunidad de formular las alegaciones a que se refiere el artículo 342 , lo que ha causado a la parte recurrente una clara indefensión, con vulneración del artículo 24.1 .º de la Constitución, lo que da lugar a la estimación del motivo, habiéndose cumplido por la parte recurrente el requisito de la petición de la subsanación de la falta en los términos exigidos por el artículo 1.693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Admitido el motivo examinado, se hace innecesario entrar en el examen de los restantes, ya que versando aquél sobre actos y garantías procesales, ha de darse cumplimiento a lo dispuesto en el núm. 2 del artículo 1.715 de la repetida Ley a cuyo tenor "se mandará reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta; de ahí que procede anular las actuaciones desde la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, retrotrayendo aquéllas al estado en que se encontraban cuando se dictó la sentencia".

Aplicando lo expuesto al supuesto enjuiciado resulta obvio que procede declarar la nulidad de actuaciones al momento después de la diligencia de ratificación de la prueba pericial y dar traslado a las partes para que pongan de manifiesto el alcance e importancia de la prueba practicada para mejor proveer, pues consta acreditado en las actuaciones que después de la ratificación del perito (folios 484 y 485), se dictó providencia de fecha 24 de septiembre de 2003 (folio 486) en la que se acordó pasar los autos a S.Sª para dictar la resolución que proceda, con omisión del trámite previsto en el artículo 342 de la L.E.C. de 1881 .

........en su consecuencia se decreta la nulidad de actuaciones debiendo retrotraerse las mismas al momento posterior a la diligencia de ratificación de la prueba pericial, de la cual se dará traslado a las partes para que pongan de manifiesto el alcance e importancia de la prueba practicada para mejor proveer, dictándose a continuación sentencia que resuelva todas las cuestiones debatidas y contenga motivación suficiente, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Finalmente, en sentencia de las secciones de Familia de esta misma Audiencia Provincial fechada a 28 de septiembre de 2001 , se razonaba:

PRIMERO.- La dirección Letrada de la parte apelante expone, en primer lugar, a la consideración del Tribunal la irregularidad procesal derivada del escrito de contestación presentado de contrario, pues frente a la pretensión de divorcio articulada en el escrito rector del procedimiento, la demandada suplicaba la separación matrimonial, así como el reconocimiento del derecho de pensión por desequilibrio, pero sin formular reconvención. A mayor abundamiento, no se dio traslado de tal escrito al actor para contestar, por lo que se le ha causado indefensión.

Y sobre dicha base alegatoria se suplica de la Sala la nulidad de lo actuado en la instancia a partir de la providencia que tuvo por contestada la demanda y abrió el pleito a prueba.

En segundo término se denuncia la infracción de las normas que rigen la tramitación del procedimiento, en lo que concierne a las diligencias de ordenación de fechas 5 y 31 de mayo de 2000 (folios 289 y 300 de las actuaciones); así, respecto de la primera, que ordenaba poner de manifiesto a las partes el resultado de las pruebas practicadas para mejor proveer, a los fines contemplados en el artículo 342 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL1881/1 , no se notificó a las partes hasta el 6 de junio siguiente, esto es una vez dictada la sentencia que puso fin al procedimiento, lo que impidió hacer los oportunos alegatos. La segunda de dichas diligencias, que acordaba unir a los autos un escrito presentado de contrario, en el que se alegaba el despido laboral de Dª Mª Francisca y al que acompañaban los oportunos documentos justificativos, fue notificada al hoy apelante en 5 de junio siguiente, cuando ya había sido dictada la referida sentencia, impidiéndole, en consecuencia, realizar alegato alguno.

Por ello se solicita la correspondiente nulidad de actuaciones, con retroacción de las mismas al momento en que se cometió la falta.

De no acogerse los antedichos motivos, se interesa, con revocación de la sentencia de instancia, la estimación de la pretensión disolutoria del vínculo conyugal que dedujo dicha parte, con los efectos complementarios interesados en el escrito rector del procedimiento.

La contraparte, en su turno de exposición, se opuso a todas y cada una de las referidas pretensiones, si bien se reconoce la existencia de la irregularidad derivada de la extemporánea comunicación a las partes de la diligencia de ordenación de fecha 5 de mayo de 2000.

SEGUNDO.- Así planteada la problemática litigiosa a la que el Tribunal ha de dar respuesta, no puede por menos de recordarse, en lo que concierne al primero de los motivos que la apelante ha articulado, que el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial previene que la nulidad de actuaciones ha de hacerse valer por medio de los recursos establecidos por la Ley contra la resolución de que se trate.

Sobre dicha ineludible exigencia legal, no puede ser acogido la referida pretensión anulatoria.

En efecto, es cierto que, en el escrito de contestación, la parte demandada no se limitó a suplicar la desestimación de las pretensiones deducidas de contrario, sino que, frente a la acción disolutoria del vínculo conyugal, cuyos requisitos definidores se negaban, introdujo, en el debate litigioso, un "petitum" de separación matrimonial, conforme facultaba a dicha litigante el apartado e) de la disposición adicional quinta de la Ley 30/1981, de 7 de julio ; ello implicaba una inequívoca reconvención, a tenor de dicho precepto, y la necesidad de su correspondiente tratamiento procedimental, en los términos recogidos en el apartado d) de la referida disposición adicional. Al respecto, no puede dejar de señalarse, al contrario de lo que sostiene el hoy apelante, que no se hacía preciso una formulación expresa o formal de la acción reconvencional, en cuanto separada de la contestación y a continuación de la misma, pues el Tribunal Supremo viene admitiendo, de modo reiterado y pacífico (sentencias, entre otras, de 25 de diciembre de 1935 , 6 de febrero de 1936 y 24 de abril de 1982 ), la posibilidad de una reconvención tácita, en cuanto dimanante de la introducción en la litis por el demandado, en su escrito de contestación, de pretensiones nuevas, sin sujeción al rígido formalismo del artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 .

Y siendo ello así, es lo cierto que la demandante, al recibir el traslado del escrito de contestación que contenía tal acción reconvencional, bien pudo utilizar los medios procesales que la antedicha Ley ponía a su disposición, presentando el oportuno recurso de reposición contra la providencia, de fecha 2 de julio de 1998 que, en lugar de conferirle, como hubiera sido lo correcto, el oportuno traslado para contestación, en los términos recogidos en el apartado d) de la disposición adicional quinta de la Ley 30/1981 , abrió directamente la fase probatoria.

Por lo cual, y siendo la expuesta la vía adecuada para corregir la irregularidad cometida, conforme a las exigencias del referido artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no puede ahora invocarse extemporáneamente la nulidad de lo actuado, pues de haber existido indefensión sólo sería imputable a quien la misma esgrime en un momento procesal inadecuado, dado que habiendo tenido la oportunidad de impugnar la citada providencia, vino, por el contrario, a consentirla, lo que determinó su inatacable firmeza.

TERCERO.- Suerte distinta ha de correr el segundo de los motivos del recurso, pues o bien se unieron irregularmente a las actuaciones escritos alegatorios y pruebas, fuera de los momentos procesales habilitados al efecto, y sin utilizar la vía del artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , excluyendo, en consecuencia, toda posibilidad de contradicción y defensa a la parte contraria, o, respecto de las pruebas acogidas en virtud de dicho precepto, según lo acordado en providencia de 22 de marzo de 2000 , y no obstante el cumplimiento en principio de las exigencias del artículo 342, a tenor de la diligencia de ordenación de 5 de mayo , en la que se ponía de manifiesto el resultado de aquellas a fin de que las partes pudieran alegar por escrito lo que estimaran pertinente acerca de su alcance e importancia, es lo cierto que dicha resolución no llegó a conocimiento de los litigantes hasta después de dictada la sentencia que puso fin al procedimiento (vid. diligencias de notificación unidas a los folios 306 y 307), lo que, en definitiva, les impidió el trámite alegatorio recogido en el antedicho precepto.

Ello, y conforme declara el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 19 de octubre de 1992 , es determinante de indefensión susceptible de ser incardinada en las previsiones del artículo 338-3º de la repetida Ley Orgánica , y aboca a la propugnada nulidad de actuaciones.

CUARTO.- Acogido dicho motivo de índole procedimental, obviamente queda excluido el análisis y resolución de las cuestiones de fondo suscitadas que, en pura lógica jurídica así como en el planteamiento formal de la recurrente, ostentaban un carácter subsidiario, y para la hipótesis de desestimación de los dos primeros motivos.

QUINTO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo expuesto, no ha hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, de conformidad con la doctrina emanada del artículo 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , de aplicación al caso en virtud de lo prevenido en la disposición transitoria tercera de la Ley 1/2000 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO.: Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Carlos contra la sentencia dictada, en fecha 31 de mayo de 2000, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de los de Arganda del Rey, en procedimiento de divorcio seguido, bajo el núm. 323/97 , entre dicho litigante y Dª Leonor , debemos declarar y declaramos lo siguiente:

- No ha lugar a la nulidad de la providencia dictada en dicho procedimiento en 2 de julio de 1998.

- Se anulan todas las actuaciones practicadas a partir de la diligencia de ordenación de 5 de mayo de 2000, habiendo la misma de ser notificada efectivamente a las partes antes de dictarse sentencia, a los fines contemplados en el artículo 342 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

- Se anula igualmente la diligencia de ordenación de 31 de mayo de 2001, habiendo de resolverse por el Órgano "a quo" o bien el rechazo del escrito de la parte demandada de fecha 2 de marzo de 2000 y pruebas acompañadas al mismo o, en su caso, su unión a las actuaciones, pero por la vía del artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dando los oportunos traslados en los términos contemplados en el citado artículo 342 .

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada.

CUARTO.- Es evidente que en el supuesto de autos se ha privado a las partes de su derecho a la contradicción y a la defensa, por quedarles vedada toda posibilidad de presentar, dentro del quinto día, como previene el precepto antes transcrito de la L.E.Civil 1 / 2.000, de 7 de enero , en su redacción dada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de Reforma de la Legislación Procesal para la Implantación de la Nueva Oficina Judicial, escrito conteniendo las alegaciones que estimaren pertinentes en orden al alcance e importancia del informe recabado como diligencia final, con resumen y valoración de su resultado, toda vez que se acordó el traslado de meritado informe a 21 de julio de 2.010, disponiéndose a tal fecha quedaran los autos pendientes de sentencia (folio 184 de autos), la que en efecto se dictó el siguiente día 23 de julio, en un momento en el que no era conocido todavía por las partes el contenido del documento, infringiéndose así lo dispuesto en el número 2 del artículo 436 de la L.E.Civil en vigor.

Por ello, a la luz de los todos los antecedentes, fácticos, legales y jurisprudenciales expresados, es procedente la declaración de nulidad de actuaciones practicadas en la instancia a raíz de la recepción del informe de la entidad ASECOMEX LOGISTIC, momento al que han de ser retrotraídas, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, para que, una vez recibidas en el Juzgado de origen, se faculte a las partes, dentro del quinto día, a presentar escrito en el que resuman y valoren su resultado, transcurrido el cual, se inicie el cómputo del plazo para dictar sentencia.

SEXTO.- Al ser estimados ambos recursos de apelación, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Leonor representada por la Procuradora Dª CARMEN ARMESTO TINOCO y ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Lorenzo representado por el Procurador D. JAVIER GARCIA GUILLEN; contra la sentencia de fecha veintitrés de julio de dos mil once, del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Coslada , en autos de divorcio número 817/09; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución ACORDANDO:

Se decreta la nulidad de todas las actuaciones practicadas en la instancia a raíz de la recepción del informe de la entidad ASECOMEX LOGISTIC, momento al que han de ser estas retrotraídas para que, una vez recibidos los autos en el Juzgado de origen, se permita a las partes, dentro del quinto día, a presentar escrito en el que resuman y valoren el resultado de la diligencia final acordada, y una vez transcurrido, se inicie el cómputo del plazo para dictar sentencia.

Deberá hacerse devolución a las partes de los depósitos constituidos al tiempo de la preparación del respectivo recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a