Sentencia Civil Nº 1007/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1108/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0010583

Recurso de Apelación 1108/2013

Órgano Judicial de Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Modificación de Medidas nº 768/12

APELANTE:D. Dimas

PROCURADOR: D. ANTONIO ESTEBAN SANCHEZ

APELANTE:Dña. Camino

PROCURADOR: D. JESUS IGLESIAS PEREZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente : Ilma. Sra. Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 1007

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente

____________________________________________

En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 768/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante Don Dimas , representado por el Procurador Don Antonio Esteban Sánchez.

De la otra, también como apelante Doña Camino , representada por el Procurador Don Jesús Iglesias Pérez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 9 de abril de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dimas contra Camino , procede modificar la sentencia dictada el 23/10/2009 y la dictada en grado de apelación el 28/09/2010 en lo que se oponga a las siguientes medidas:

1.- La pensión de alimentos se establece en 1.100 euros por hijo, 2.200 euros en total, en las mismas condiciones que en la anterior resolución.

2.- Respecto de las visitas a favor del padre, se incluye como día intersemanal el miércoles con pernocta, desde la salida del centro escolar hasta el jueves que los reintegrará al centro escolar.

3.- Las vacaciones de verano se dividirán por quincenas alternas de la siguiente forma:

Desde el día siguiente al último día lectivo hasta el 1 de julio a las 12:00 horas.

Siguiente, desde el 1 de julio a las 12:00 horas hasta el 15 de julio a las 12:00 horas.

Desde ese día al 31 de julio a las 12:00 horas.

Desde ese día al 15 de agosto a las 12:00 horas.

Desde el 15 de agosto a las 12:00 horas al 31 de agosto a las 12:00 horas.

Desde la finalización del período anterior hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 12:00 horas.

Salvo mejor acuerdo entre los padres, tales períodos se distribuirán de la siguiente forma:

Los años pares, estará con la madre el primer período y con el padre el segundo.

Los años impares, estará con el padre el primer período y con la madre el segundo.

Concluido el período vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a los niños el último período vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

Durante las vacaciones se suspende el régimen de visitas ordinario. La entrega y recogida se efectuará en el domicilio habitual del menor, salvo acuerdo de las partes.

4.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.'

Con fecha 6 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ACUERDO: procede completar y aclarar la sentencia de fecha 9/04/13 en el sentido siguiente:

El apartado 1.- del fallo incluirá un segundo párrafo con el siguiente contenido:

' La nueva pensión por alimentos producirá efectos desde la fecha de la presente sentencia'.

El párrafo anteúltimo del apartado 3.- del fallo quedará redactado de la siguiente manera:

'Concluidos los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a los niños el último período vacacional y así de forma sucesiva y alterna.'

No ha lugar a la aclaración de los demás pronunciamientos, manteniéndose en su integridad la redacción de la resolución.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Dimas , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Camino escrito de oposición e impugnación y el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de diciembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Dimas , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 9 de abril de 2013 y el Auto de Aclaración de 6 de mayo de 2013 , que estimando en parte la demanda, acuerda una reducción de la pensión alimenticia de los dos hijos menores y modifica el régimen de visitas de los menores con el padre. En el presente recurso se impugnan los siguientes pronunciamientos: primero, la cuantía de la pensión de alimentos por error en la valoración de la prueba; segundo, respecto del régimen de visitas se insiste en los motivos argumentados de que duerman dos noches a la semana con el padre. Solicita se revoque la resolución recurrida y se dicte nueva sentencia que establezca:

Con efectos retroactivos y desde la fecha de la presentación de la demanda que la pensión de alimentos que el padre ha de abonar para los dos hijos sea de 1.500 € mensuales, 750 € por cada hijo, hasta que obtengan la independencia económica, actualizable anualmente conforme al IPC que publique el I.N.E.

Respecto de las visitas a favor del padre que se acuerden dos días inter semanales a favor del padre los miércoles y jueves con pernocta, reintegrándolos los viernes al colegio.

El Ministerio Fiscal formula oposición al recurso, se opone a la reducción de la pensión de alimentos solicitada, considerando que la cuantía establecida responde a la base de proporcionalidad, y que se considera más beneficioso para los menores el régimen de visitas establecido, coincidiendo las medidas acordadas con las solicitadas por el Ministerio Fiscal, se solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso y lo impugna solicitando: 1º que se mantenga la pensión alimenticia establecida en su día con las actualizaciones correspondientes, desde el mes de mayo de 2013, de 3.281,96 € mensuales para los dos hijos, subsidiariamente si se mantiene la sentencia que se fije desde el mes de mayo de 2013 en 2.387,67 €, y 2º Que se subsanen las omisiones detectadas en la sentencia sobre el periodo vacacional de verano en cuanto a la hora del inicio de primer periodo a las 12 h., y que asimismo que los fines de semana estén las semanas pares el padre y las impares la madre o al contrario, sin que entre en juego la suspensión de los periodos vacacionales

Conferido traslado a la parte recurrente se opone a la impugnación de la sentencia.

SEGUNDO.-Requisitos de las Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

TERCERO.-Cuantía de la Pensión de alimentos.

Se alega por el recurrente error en la valoración de la prueba por la Juzgadora de instancia, que da lugar a una reducción de la cuantía de la pensión de alimentos, fijándola en 2.200 € mensuales, así como al hecho de haberse fijado la nueva cuantía desde la sentencia de instancia cuando se solicitó que fuera desde la presentación de la demanda.

La pensión de alimentos que el padre debe de abonar para sus hijos, señalada por sentencia firme de divorcio dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª de fecha 28 de septiembre de 2010, en el rollo nº 398/2010 , era de 3000 €, que actualizada al año 2010, es de 3.024 € para los dos hijos; con posterioridad el padre ha perdido su trabajo, reconociendo la empresa MEDIA CONTACTS S.L. según el Acta de Conciliación de 28 de junio de 2012, aportada a los autos que el mismo ha sido improcedente, por lo que se avienen las partes a la cantidad de 347.244,16 € de indemnización, liquidación, saldo y finiquito y adicionalmente por la obligación de no competencia se le abona la cantidad bruta de 90.000 €, a pagar en tres veces, durante el año 2012 y 2013; el recurrente que ocupaba una vivienda en régimen de alquiler por una renta de 1.100 € ha adquirido una vivienda en propiedad por valor de 630.000 € en Majadahonda (folios 67 a 94 de las actuaciones); se ha vuelto a casar aunque la vivienda solo figura a su nombre. En la declaración de la renta de 2011 constan unos retribuciones dinerarias de 367.990,82 € y un rendimiento neto reducido de 377.241,57 €. Reconoce en el interrogatorio percibir prestación por desempleo de 1.161 € mensuales, y ser accionista en un 10% de la empresa Update, en la c/ Huertas nº 17, con varios The App Date Global desde julio de 2012, y con anterioridad en otras del sector informático relacionadas con el desarrollo de internet, siendo un producto de la compañía Atrappo.com, un buscador de apps en ingles, portugués y español, 'que están intentado que llegue a obtener beneficios', e se puede acceder al perfil del recurrente en Internet.

Los menores continúan acudiendo al mismo colegio Liceo Sorolla, con gastos de transporte y comedor, el uso de la vivienda familiar está totalmente pagado ha sido atribuido a los menores y a la madre.

La madre de los menores cuenta con una vida laboral aunque no percibía ingresos al tiempo del procedimiento de divorcio, trabaja desde el 21 de septiembre de 2010, trabaja en NAMISA, percibiendo unos ingresos íntegros en el año 2011 de 39.257,98 € y neto reducido de 34.413,34 €., en el año 2012, sus nominas son de un total de 2.928,96 € y un liquido mensual de 2.139,86 €, sin contar las extraordinarias (folio 145 a 157),

Es evidente como se recoge en la sentencia de instancia que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias económicas y laborales del Sr. Dimas que han sido ponderadas adecuadamente en la sentencia recurrida, y que en consecuencia deben dar lugar a una reducción de la pensión de alimentos establecida en la sentencia firme de divorcio, pero no en la cuantía solicitada por el recurrente, quien ha tenido suficientes medios para adquirir una vivienda, por valor de 630.000 € y abonarla totalmente, con sus ahorros y la indemnización percibida, hecho objetivo que valorado no permite reducir la pensión de alimentos más que a la cantidad establecida en la sentencia. Sin que el hecho de que la madre trabaje a la vista de los ingresos que percibe y de la gran diferencia existente con el padre, pueda ser motivo de reducción de la pensión alimenticia de los menores.

Reiteradamente se viene poniendo de manifiesto por esta Sala, que cuando la valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia de la Juzgadora de instancia, debe de mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS de 20 de Diciembre de 1.991 , 20 de Junio y 21 de Julio de 1.995 , 24 de Julio , 4 y 13 de Abril de 2.001 , 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), aunque sin solución de continuidad, la Sala ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, de la prueba practicada, documental referida, declaraciones de las partes y el informe pericial. Pero, además, la interpretación y ponderación de toda la prueba practicada, en cuanto a la pensión alimenticia, guarda los principios de proporcionalidad y equidad en la medida adoptada, lo que es una función propia de los órganos jurisdiccionales de instancia, cuyas conclusiones deben mantenerse en la alzada, salvo que no se hubieran adoptado en interés del menor, no fueran ajustadas a derecho o a las reglas de la lógica ( Sentencias del TS de 01 de Marzo del 2011 , citando las de 2 de Febrero y 24 septiembre 2007 , 20 de enero de 2000 , 23 de diciembre de 2003 , 30 de diciembre de 2003 , 25 de marzo de 2004 , 16 de noviembre de 2005 , entre muchas otras).

Por último, en cuanto al desde qué momento se ha de fijar la nueva cuantía de la pensión alimenticia, debe de ser desde la presentación de la demanda, como solicita la parte, porque está referida a la modificación de una pensión alimenticia en relación con los arts. 90 , 91 y su conexión con el art, 142 y ss. todos ellos del Código Civil , pero también es cierto, y se ha de tener en cuenta que los alimentos abonados han de considerarse consumidos por los menores alimentistas, por la necesidad de los mismos, no procediendo su devolución.

CUARTO.-Régimen de Visitas.

Las medidas relativas a las estancias de los menores con cada uno de sus progenitores se han de adoptar en interés y beneficio de los menores, teniendo en cuenta la normativa nacional, art. 91 , 93 y 94 del Código Civil , e internacional aplicable, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y el Convenio de La Haya de Protección de los menores de 1996.

Con carácter general las estancias y relaciones de los hijos menores de edad con el progenitor no custodio, se han de adoptar siempre en beneficio de los menores, siendo el principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden, ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto, que se estime beneficioso para sus hijos.

En los presentes autos ha existido conformidad entre la partes previamente al presente procedimiento de modificación de medidas, en las visitas inter semanales de los miércoles con pernocta, y en un reparto por quincenas de las vacaciones de verano, y así lo han sabido organizar los padres, y se ha aprobado en la sentencia por considerarlo beneficioso para los menores.

Sobre la petición del padre de que además de los miércoles se conceda la tarde noche del jueves, no se ha acreditado a lo largo del proceso que beneficio tiene para los hijos menores, Alejandra , nacida el NUM000 -2005, de 7 años, y Jesus Miguel , nacido el NUM001 de 2002, de 11 años en la actualidad, solo consta una alegación de carácter general de la conveniencia de una comunicación amplia y habitual entre los menores y el padre, pero sin concretarlos al supuesto concreto que nos ocupa. Es por ello que, esta Sala estima que en el presente caso hay suficiente comunicación y que la misma se encuentra muy normalizada y aceptada por todos, siendo beneficioso para los menores, sin que se aprecie la necesidad de un cambio en beneficio de los menores, por lo que procede mantener la medida en los mismos términos acordados en la sentencia, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, como muy bien han hecho hasta ahora, de ampliar el régimen de visitas.

Por guardar relación directa con la medida de las estancias y visitas de los menores con su padre, se resuelve los motivos de la impugnación sobre el horario de visitas y las quincenas vacacionales.

No deja de sorprender que en un ámbito familiar en que los padres han sabido organizar las estancias de los menores en extremos tan importantes como las pernoctas de los miércoles y las quincenas en las vacaciones, se soliciten estos extremos, no obstante, si con ello, se pueden evitar discrepancias, se ha de dar respuesta a las mismas. A falta de otro acuerdo y para evitar diferencias estériles, se ha de concluir que conforme con la sentencia dictada y aunque no conste expresamente, el horario para las entregas o recogidas de los menores, en todo lo que no esté expresamente detallado, será las 12,00 h., como fácilmente se puede deducir del contenido de la sentencia.

Consta con claridad en la sentencia la quincena del 31 de julio al 15 de agosto, en el medida 3.-. párrafo tercero y cuarto, ' Siguiente desde el 1 de julio a las 12:00 hasta el 15 de julio a las 12:00'y en el párrafo siguiente ' Desde ese día al 31 de julio a las 12:00 horas'. Por lo que no procede ninguna concreción.

Respecto de la tercera solicitud de la parte impugnante realizada en el acto de la vista por la parte demandada relativa a la alternancia de los fines de semana por coincidir con los pares o impares, y a que no entre en juego la suspensión en los periodos vacacionales; es evidente que la sentencia les ha dado respuesta clara y concisa al constar en la medida 3º últimos dos párrafos ' Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a los niños el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

Durante las vacaciones se suspende el régimen de visitas ordinario...'.

En resumen después del último periodo vacacional del verano, el primer fin de semana los menores estarán con el otro progenitor, y así se alternaran los fines de semana de manera sucesiva, con independencia de que sean o no los pares o impares de cada mes, como es práctica habitual al establecer los regímenes de visitas, por considerarlo lo más beneficioso para los menores y como consta en la sentencia de divorcio firme. Sin dar lugar a la solicitud de la parte impugnante de que durante las vacaciones no se suspende el régimen de visitas de fines de semana, porque ello implicaría la falta de libertad para organizar las vacaciones de los padres con sus hijos, por tanto en los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano quedan en suspenso el régimen de visitas de fines de semana alterno.

En definitiva se desestima el motivo del recurso y los motivos de la impugnación.

QUINTO.-Costas.

Por las concreciones que se realizan en el recurso en cuanto al momento de presentación de la demanda, y respecto de la impugnación en el régimen de visitas, no procede condenar en costas en esta alzada a ninguna de las partes, aun desestimándose el recurso de apelación y la impugnación al mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de D. Dimas , y la impugnación de Doña Camino , contra la Sentencia dictada en fecha 9 de abril de 2013, aclarada por Auto de 6 de mayo de 2013, por el Juzgado de Familia nº 29 de Madrid , en los autos de Modificación de Medidas de Divorcio, seguidos bajo el nº 768/12 entre dichos litigantes, que debemos confirmar y confirmamos, concretando que la modificación de la pensión de alimentos debe de tener eficacia desde la presentación de la demanda, sin perjuicio de que los alimentos abonados han de considerarse consumidos por los menores, y de las concreciones realizadas del régimen de visitas en el fundamento de derecho cuarto.

Todo ello sin hacer condena en costas a ninguna de las partes. Dese el destino legal a los depósitos constituidos por las partes.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1108 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe