Sentencia CIVIL Nº 1007/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 699/2018 de 22 de Octubre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000699/2018
K
SENTENCIA NÚM.: 1007/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
GONZALO CARUANA FONT DE MORA
PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
SALVADOR U. MARTINEZ CARRION
En Valencia, a 22-10-2018.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON SALVADOR U. MARTINEZ CARRION, el presente rollo de apelación número 000699/2018,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000757/2015, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 7 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CAIXABANK SA, representado por el
Procurador de los Tribunales don/ña MARGARITA SANCHIS MENDOZA, y de otra, como apelado a Lorena
, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ELVIRA CANET CASTELLA, en virtud del recurso
de apelación interpuesto por CAIXABANK SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE VALENCIA en fecha 08-06-2017, contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales D.ª Doña-Elvira Canet Castella, en representación de D.ª Lorena , contra CAIXABANK, S.A., representada por la procuradora de los tribunales D.ª Margarita Sanchis Moendoza, declaro la nulidad relativa del contrato por el que se adquirieron por D.

Leovigildo , los Bonos De Fergo Aisa, S.A. de fecha 14 de agosto de 2006, condenando Caixabank al pago en concepto de restitución de la cantidad de 9.000'00 €, así como el interés legal desde el momento de la suscripción del producto litigioso hasta el efectivo pago de los mismos, menos los rendimientos obtenidos por la parte actora, y sus intereses desde cada abono.

No hago expresa imposición de costas, por concurrir serias dudas de hecho y de derecho, por lo que cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAIXABANK SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda con la que se iniciaba este proceso solicitaba la parte actora se declarase la resolución de un contrato u orden de suscripción de Bonos Aisa, que adquirieron por medio de la entidad Bankpyme, por incumplimiento de contractual de la demandada; subsidiariamente pide que se declare la nulidad o anulabilidad del contrato, por haber incurrido en error o vicio del consentimiento como consecuencia de la deficiente información que esa entidad les facilitó; y formulan su demanda contra Caixabank alegando que esta entidad adquirió el negocio bancario de Bankpyme. Y en ambos casos, como efecto, que se condene a la demandada al pago de la cantidad de 9.000 €, que fue parte del importe invertido en esos bonos en fecha 14.8.2006.

La sentencia de instancia, en cuanto al fondo del asunto, considera acertadamente que el orden con que se plantean las pretensiones es ilógico y examina en primer lugar la acción de anulación del negocio por error en el consentimiento prestado, que estima y condena a la demandada a la devolución de la cantidad de 9.000 € en la forma indicada en los antecedentes de esta resolución.

Contra esa sentencia interpone recurso de apelación la parte demandante, y en su recurso vuelve a plantear las mismas cuestiones debatidas en la instancia, destacando: como primer motivo y segundo motivos, que relaciona con la valoración de la prueba, la falta de legitimación pasiva de la demandada, al no ser sucesora universal de Bankpime y no ser ésta la comercializadora del producto litigioso; 3º, la caducidad de la acción, alegando que ha transcurrido el plazo de cuatro años desde que fueron conscientes de su error, ya en 2009, e interponen su demanda en mayo de 2015; 4º, error en la valoración de la prueba con relación al perfil del demandante; 5º, inexistencia de incumplimiento contractual e inexistencia de error en el consentimiento, al haber facilitado toda la información necesaria para la adquisición de los bonos.



SEGUNDO.- Examinaremos en primer lugar el motivo relativo a la caducidad de la acción, pues si la acción está caducada resultaría innecesario examinar si el demandado tiene o no legitimación pasiva y los demás motivos alegados.

La acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento puede ejercitarse en tanto no haya transcurrido el plazo legalmente previsto para su ejercicio, que es de cuatro años, contados, cuando se trata de error o dolo, 'desde la consumación del contrato' (ex - art. 1301, CC).

Para el Tribunal Supremo la consumación, distinta al perfeccionamiento, del contrato se da cuando se cumplen todas las obligaciones previstas en el contrato para ambas partes (cfr. STS de 11 de junio de 2003, Pte: González Poveda, STS de 14 de mayo de 2009, Pte: Seijas Quintana, y STS de 12 de enero de 2015, Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, FJ quinto).

Cuando, como aquí sucede, estamos ante un contrato de tracto sucesivo es de aplicación la doctrina establecida en la STS de 11 de junio de 2003, Pte: González Poveda, núm. 569/2003, para la que 'este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, ..., cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

La STS de 12 de enero de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, tan invocada, no prescinde del art.

1301, CC; lo que viene a decir es que la acción no está caducada, aunque haya transcurrido el plazo legal contado desde la consumación del contrato, si el cliente-contratante no ha podido tener conocimiento del error, y eso le lleva a afirmar que 'no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento', y a concluir que 'la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Es decir, el plazo legal de caducidad se computa desde la consumación del contrato, porque así lo establece el art. 1301, CC -y la jurisprudencia no puede dejar sin efecto esta norma legal-, pero ese plazo no puede comenzar antes de que el contratante haya podido conocer el error o el dolo. Dicho de otra forma, se debe contar el plazo desde la consumación del contrato, salvo en aquellos casos en que, consumado el contrato y transcurrido el plazo legal para ejercitar la acción, el contratante no hubiera podido aún tener conocimiento del error.

La interpretación anterior la confirma la STS de 19 de febrero de 2018, Pte: Para Lucán, del Pleno, nº 89/18 , cuyo FJ Tercero analiza el 'dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato se swap', pero la doctrina es aplicable a otros productos financieros complejos: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV, CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato''.

De acuerdo con tal doctrina, y como el contrato no se consuma hasta que, como dice la sentencia de instancia, 'la llegada de la fecha pactada para la devolución de la cantidad', lo que se produce el 14 de agosto de 2011, cuando se interpone la demanda el 11 de mayo de 2015, la acción no estaba caducada pues no había transcurrido el plazo de cuatro años contado desde la consumación del contrato.



TERCERO.- A continuación se examinará el motivo relativo a la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada.

Sobre esta cuestión, este tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en varios litigios, con objeto similar al presente, en los que se instaba la nulidad de negocios celebrados por los demandantes con Bankpime, y en todos ellos venía entendiendo que Caixabank carecía de legitimación pasiva.

Pero con posterioridad a esas resoluciones, se ha dictado la STS de 29 de noviembre de 2017, Pte: Sarazá Jimena, nº 652/17, del Pleno, y que por ello constituye jurisprudencia (cfr. STS de 9 de mayo de 2011, Pte: Xiol Ríos, y STS de 11 de julio de 2011, Pte: Xiol Ríos), lo que motiva que esta Sala cambie su criterio.

La STS de 29 de noviembre de 2017, Pte: Sarazá Jimena, nº 652/17 , del Pleno, concluyó que Caixabank está legitimada pasivamente como sucesora de Bankpime, desestimando su recurso de casación y confirmando la sentencia que le condenaba, tras analizar tres aspectos del tema planteado: (I) La ineficacia frente a los clientes de la exención de los 'pasivos contingentes' de la transmisión del negocio bancario, respecto a la que considera que con una cláusula así se pretendía transmitir el negocio bancario a Caixabank sin que ésta asumiera responsabilidad alguna frente a los clientes cedidos y sin ponerlo en conocimiento de los clientes 'cedidos' ni contar con su aquiescencia, por lo que se trataría de una cláusula fraudulenta que carece de eficacia frente a terceros no intervinientes en el contrato, como es el caso de los clientes de Bankpime que por la transmisión del negocio bancario pasaron a serlo de Caixabank.

(II) La legitimación pasiva en las acciones de nulidad de los contratos de adquisición de productos financieros complejos comercializados por las empresas de inversión; respecto a la que concluye que no puede aceptarse que Bankpime fuera un simple intermediario, ya el la doctrina del Tribunal Supremo ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron, por lo que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unos bonos) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente, por lo que ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.

(III) La cesión de la posición contractual de Bankpime en el negocio bancario, y respecto a ella considera que Bankpime y Caixabank articularon formalmente la transmisión por el primero al segundo de 'su negocio bancario como unidad económica' como una transmisión de activos y pasivos propios de tal negocio bancario, en la que se enmarcaba la cesión de los contratos suscritos por Bankpime con sus clientes; se trató de una transmisión global de determinada posición jurídica y del conjunto de efectos contractuales que dimanan de esa posición jurídica, sin posibilidad de descomponerla en diferentes negocios transmisivos, porque el negocio jurídico celebrado por las dos entidades bancarias no tenía por finalidad la cesión de determinados contratos celebrados por Bankpime, sino la transmisión de su negocio bancario (que era la actividad propia de su objeto social) como una unidad económica, ya que de haberse tratado de una simple cesión individual de contratos (que, por otra parte, era incompatible con que la causa de tales cesiones fuera la transmisión del negocio bancario como unidad económica), tal cesión debería haber sido consentida por cada uno de los clientes, a los que se debería haber informado de los términos en que se había producido la cesión y haber recabado la prestación de su consentimiento.

Y concluye el Tribunal Supremo que 'la transmisión por Bankpime a Caixabank de su negocio bancario como unidad económica y, como elemento integrante de dicha transmisión, la sustitución de Bankpime por Caixabank en la posición contractual que aquel ostentaba frente a cada uno de sus clientes del negocio bancario, justifica que estos pudieran ejercitar contra Caixabank las acciones de nulidad contractual, por error vicio, respecto de los contratos celebrados por Bankpime con su clientela antes de la transmisión del negocio bancario, sin perjuicio de las acciones que Caixabank pueda ejercitar contra Bankpime para quedar indemne frente a esas reclamaciones, conforme a lo previsto en el contrato celebrado entre ambos bancos'.

Esa doctrina es aplicable al caso y sirve para rechazar la invocada falta de legitimación pasiva de Caixabank.



CUARTO.- Lo anterior nos lleva a examinar si, en el caso, concurren los requisitos necesarios para apreciar si hubo error en la demandante que justifique la anulabilidad del negocio de inversión celebrado.

En cuanto al vicio del consentimiento, recuerda la STS de 25 de octubre de 2017, Pte: Vela Torres, nº 580/17 , que 'en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Y sobre este punto se comparte la valoración que de la prueba practicada se realiza en la sentencia de primera instancia, así como las conclusiones que extrae de ello. Tanto sobre la iniciativa al ofrecer el producto, que parte de la entidad, como la falta de información precontractual y contractual sobre las características y riesgos del producto, pues no hay prueba alguna sobre esa información. Esa falta de información fue determinante del error padecido por la demandante al contratar.

Que el cliente haya invertido en otros productos similares no justifica que la entidad no le facilitase información con relación a la concreta adquisición que aquí se analiza; para entender que el cliente conocía suficientemente el producto y sus riesgos, sería necesario que la entidad demandada hubiese acreditado no sólo las otras inversiones en productos complejos o de riesgo, sino principalmente que en esas otras inversiones se hubiese facilitado al cliente inversor una información adecuada; de lo contrario sólo puede concluirse que hay una persistencia en el error.

Por todo ello, procede desestimar íntegramente el recurso de apelación.



QUINTO.-Pronunciamiento sobre costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1, LEC, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394, LEC, que se basa en el principio del vencimiento, y conlleva que las costas se impongan a la parte apelante, al haberse desestimado íntegramente el recurso.

Y se declara la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Margarita Sanchis Mendoza, en nombre de CAIXABANK, S.A., contra la Sentencia dictada el 8 de junio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valencia, en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 757/15, del que este Rollo dimana; confirmando dicha Sentencia.

2) Con expresa condena en costas en esta alzada a la parte apelante, y se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4, LEC, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.