Sentencia CIVIL Nº 1007/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 465/2018 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0175648

Recurso de Apelación 465/2018

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid

Autos de Divorcio contencioso 701/2015

APELANTE:D. Juan Miguel

PROCURADORA: Dña. PALOMA BRIONES TORRALBA

LETRADA: Dña. CRISTINA FERNÁNDEZ HERRERO

APELADA:Dña. Agustina

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL ROSARIO GÓMEZ LORA

LETRADA: Dña. PALOMA GARCÍA LÓPEZ

MINSITERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos

____________________________________________________

En Madrid, a 27 de noviembre de 2019.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 701/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Juan Miguel, representado por la Procuradora doña Paloma Briones Torralba y asistido por Letrada doña Cristina Fernández Herrero.

De otra, como apelada, doña Agustina, representada por la Procuradora doña María del Rosario Gómez Lora y asistida por Letrada doña Paloma García López.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 8 de septiembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando como estimo, en parte, la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Maria Del Rosario Gomez Lora en nombre y representación de Dña. Agustina, contra Don Juan Miguel, sobre divorcio, debo declarar y declaro disuelto el matrimonio contraído entre ambos litigantes el día 3 de octubre de 2009 , con cuantos efectos son inherentes a ello y , en especial las Medidas siguientes:

1) Se atribuye la Guarda y Custodia de los dos hijos menores de edad, a la madre. Siendo la Patria Potestad compartida por ambos progenitores.

2) Se concede el uso de la vivienda familiar, sita en la C/ DIRECCION000, nº NUM000, Portal NUM001, Escalera NUM002, piso NUM000, a los hijos para que convivan con la madre. Debiendo abonar ésta todos los gastos derivados del uso, tal como luz, agua, gas, etc..; Siendo abonados los gastos e impuestos derivados de la propiedad tales como Seguro del Hogar, IBI, ect.., así como la cuota de amortización del préstamo hipotecario, en proporción a la participación que cada uno de los litigantes tiene en dicha vivienda.

3) El progenitor no custodio podrá relacionarse con los menores de la menera siguiente:

Fines de semana alternos de cada mes, desde el viernes a la salida del colegio, hasta las 20:00 horas del domingo, en el que serán reintegradas por el padre al domicilio materno.

Una tarde a la semana, en caso de desacuerdo, los miércoles, desde la salida del colegio, dónde serán recogidos por el padre, hasta las 20:00 horas, en que serán reintegrados al domicilio materno.

La mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y un mes en verano, por quincenas alternas. Eligiendo periodo, en caso de desacuerdo, los años pares la madre, y los impares el padre.

4) Don Juan Miguel abonará a Doña Agustina en concepto de alimentos por los dos hijos comunes, la suma de 600 Euros mensuales, por cada uno de ellos; 1.200 Euros por ambos. Cantidad que será ingresada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada al efecto, y que será actualizada anualmente, con efectos al 1 de Enero de cada año, de acuerdo con el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. Debiendo abonar también los gastos extraordinarios que generen los menores al 50%.

No procede adoptar ninguna otra medida solicitada por las partes, por lo que se desestima cualquier otra petición de los mismos.

No procede hacer especial imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-33-0745-15 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-33-0745-15

Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Juan Miguel, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Agustina, escrito de oposición: y por el Ministerio Fiscal, se adhiere parcialmente al recurso planteado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar la celebración de la vista del recurso el día 10 de octubre del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de don Juan Miguel, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 8 de septiembre de 2017, que declara la disolución del matrimonio y acuerda las medida en relación con los hijos menores, se alega error en la valoración de la prueba, y se impugna el pronunciamiento relativo a la custodia de los dos hijos menores, el uso del domicilio conyugal, y la pensión de alimentos, solicitando una custodia compartida, y una contribución a una cuenta común de 150€ por cada progenitor, y la atribución del uso de la vivienda familiar a los menores y la madre por el plazo de un año, a fin de proceder a la liquidación de la sociedad legal de gananciales. Segundo, con carácter subsidiario de no concederse la custodia compartida, se solicita una ampliación del régimen de visitas y estancias del padre con los hijos menores. Tercero, vulneración del art. 146 CC, por lo que solicita de no concederse la custodia compartida que la pensión alimenticia se fije en 250 € por cada hijo, en total de alimentos de 500 € para los dos y los gastos extraordinarios se abonen por mitad.

El Ministerio Fiscal, se adhiere parcialmente al recurso, y tras alegar las razones que estima de su interés, solicita una custodia compartida por los dos progenitores. Que los gastos extraordinarios se abonen al 60% por el padre y el 40% por la madre.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, tras hacer las alegaciones a los motivos de los recursos, solicita que se dicte sentencia que confirme la resolución recurrida íntegramente.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte recurrente, el padre se insiste en el recurso en la conveniencia de una custodia compartida de los dos hijos entre los progenitores, por la practica anterior en el grupo familiar, tanto a nivel personal, escolar, medico, social, la fluida comunicación entre los progenitores, las condiciones laborales del padre, acogido a las medidas de conciliación familiar; el Ministerio Fiscal resalta que ambos progenitores han mostrado unas capacidades adecuadas y suficientes para el ejercicio de la responsabilidad parental. La sentencia considera que no es lo más beneficioso para los menores, al considerar que el cambio de cuidador principal en periodos tan cortos dificulta el establecimiento de los hábitos y rutinas necesarios en la infancia y cuya ausencia genera inseguridad y ansiedad en los menores. La madre se opone alegando teniendo en consideración las edades de los menores, que no existe razones que aconsejen una alteración del status de los niños, y que el padre tiene más trabajo que su jornada laboral no se limita al horario como funcionario militar, que en la práctica ha sido la madre quien más ha conciliado la vida laboral y familiar.

Las medidas en relación con la custodia, el régimen de estancia y visitas, comunicaciones y las entregas y recogidas del menor por el progenitor no custodio, en este supuesto el paterno, han de ser adoptadas en beneficio del menor, ponderando las circunstancias personales y familiares que concurren en este supuesto concreto, porque es el principio del interés del menor el que, ha de prevalecer en las medidas que se acuerden en la resolución judicial; partir de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', y en consecuencia se ha de concretar el interés del menor en el supuesto concreto que nos ocupa, incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, que desarrolla en la relación con los dos progenitores, en la de la Convención sobre los Derechos del Niño,; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y el art. 39 CE , el art. 94 CC y la Jurisprudencia del TS sobre el interés del menor y el régimen de estancias. Por tanto es preciso fijar y valorar las circunstancias acreditadas del caso concreto, por las que en interés de las menores se resuelve la custodia de las mismas.

La guarda y custodia compartida es solicitada en este supuesto por el padre, y el Ministerio Fiscal, oponiéndose la madre. La custodia compartida de los hijos menores sin duda supone una forma prioritaria de ejercer el cuidado de los hijos menores, que tiene muchas ventajas para ellos, siempre que se den los requisitos que la jurisprudencia del TS viene poniendo de manifiesto, es una modalidad que no supone ninguna excepción. Es necesario recordar la Jurisprudencia del TS por constituir doctrina jurisprudencial, por tanto de obligado cumplimiento, en cuanto a los requisitos exigidos para elegir entre las modalidades de custodia una custodia compartida, a los que no se hace referencia en ningún momento en la resolución recurrida. En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de estar para su valoración y aplicación, a los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014, 16 de febrero de 2015, 15 y 17 de julio de 2015, con referencia a la de 29 de abril de 2013, por todas, como doctrina jurisprudencial: "'debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'". Concretando además la Sentencia de 29 de abril de 2013," 'el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'".

Examinadas las actuaciones y visionada la vista, la prueba practicada y la pericial psicológica acordada y realizada en segunda instancia, esta Sala debe concluir que estamos en un grupo familiar que al producirse la ruptura del matrimonio, la modalidad de custodia que se estima de mayor interés y beneficio para los dos hijos menores es la custodia compartida, y ello en atención a los siguientes hechos y circunstancias acreditadas: los dos hijos menores Otilia y Joaquín en la actualidad tienen 8 y 6 años respectivamente, ambos están escolarizados en el Colegio concertado DIRECCION001, cursando 3 y 1 de Educación primaria, con buena adaptación y rendimiento; el pequeño tiene dificultades en la comida; ambos progenitores han contribuido y colaborado en los cuidados de los hijos menores, aunque haya sido en distinta implicación dependiendo de su vida laboral y participando activamente en el ámbito escolar en el colegio, en las tutorías y traslados de los menores, en el deportivo, médico y social de los menores, aunque se reconoce un carácter prioritario a la madre en la educación de sus hijos. Ambos transmiten una imagen positiva de la función parental.

El padre es ingeniero naval, está destinado en el Ministerio de Defensa, aunque ha colaborado hasta el año 2013, con el DIRECCION002, y posteriormente realiza ponencias para el DIRECCION003, sus ingresos rondan los 48.561,55 €, y mensualmente de 2.794 prorrateada la extraordinaria, ocupa una vivienda arrendada abonando una renta de 900€ mensuales situada en el entorno de los menores, además ha venido colaborando como docente en Universidades y revistas técnicas, aunque últimamente no lo ha hecho. La madre es licenciada de la Universidad de DIRECCION004, en derecho y gestión de empresas, trabaja en DIRECCION005, sus ingresos anuales brutos son de 37.094,86€ mensual 1.850 €. Tienen cuidadora en el hogar con un costo de 900€ mensuales, vive con los menores en la vivienda familiar, de la que son propietarios ambos el padre en un 70% y la madre en el 30%. Las comunicaciones son buenas fundamentalmente por WhatsApp o verbalmente para los temas de sus hijos. Ambos tienen ayuda familiar, presentan adecuadas condiciones de organización y estabilidad personal y capacidades parentales. Se pone de manifiesto que existe un conflicto económico tras la ruptura que dificulta la relación, pero ello no ha perjudicado a los hijos menores, teniendo ambos progenitores capacidad para remontarlo.

Los hijos menores tienen buena relación afectiva con ambos padres, están bien adaptados a la nueva situación familiar, el régimen de visitas se ha cumplido con normalidad y regularidad, los menores van y vuelven contentos, comunicándose diariamente con el otro progenitor sin problema. Ambos tienen una buena vinculación y una relación de confianza con sus dos progenitores siendo unas referencias afectivas estables y positivas con ambos.

En consecuencia el motivo del recurso debe estimarse, acordándose una custodia compartida de los menores, por periodos semanales de lunes a lunes, conviviendo con cada uno de los progenitores en las viviendas que actualmente ocupan.

El uso de la vivienda familiar, se atribuye a la madre con los menores por corresponderle su cuidado semanas alternas, por el plazo de un año a partir de esta sentencia, en función de la diferencia de ingresos que obtiene cada uno de ellos, y de la necesidad de buscar otra vivienda, sin perjuicio de que puedan liquidar la misma con anterioridad, ayudándose a resolver la situación económica.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

En relación con la capacidad económica de cada uno de los progenitores, anteriormente recogida y los escasos gastos acreditados de los menores directamente, valorando también sus aportaciones a la hipoteca (el padre el 70% sobre los 1100€, y la madre el 30%), los gastos de la vivienda que ocupa el padre de 900€, y la cuidadora que se encuentra en casa de la madre, se considera que cada progenitor deberá ingresar una cantidad en la cuenta corriente mancomunada el padre de 200 € mensuales, y la madre de 150€ mensuales, que se apertura para atender a todos los gastos ordinarios de los menores; haciéndose cargo de los gastos propiamente de alimentos cuando los menores se encuentran con ellos,

CUARTO.- Costas.

Estimándose el recurso de apelación no procede imponer las costas en el presente procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de don Juan Miguel, y del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en fecha 8 de septiembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 22 de Madrid, en autos de Divorcio Contencioso, contra doña Agustina, seguidos bajo el nº 701/2015, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada, y en su lugar debemos acordar y acordamos las siguientes medidas:

1º La guarda y custodia de los hijos menores Otilia y Joaquín, será compartida por ambos progenitores, a falta de otro acuerdo, por periodos semanales, realizándose el intercambio de los menores los lunes por la mañana, en el centro escolar, llevándoles al colegio el progenitor que ha tenido la custodia, y recogiéndoles del centro escolar a la salida el progenitor con el que estará a partir de ese día, y así sucesivamente de forma alternada.

2º Los periodos de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y los meses de julio y agosto del verano se repartirán a falta de otro acuerdo de los padres, eligiendo en caso de desacuerdo la madre los años pares y el padre los años impares.

Los menores podrán comunicar diariamente con el progenitor con el que no se encuentren por teléfono o cualquier medio telemático, a falta de acuerdo entre las 20,00 y las 21,00h

3º Cada progenitor satisfará directamente los alimentos de los menores cuando se encuentre bajo su custodia en su domicilio. Se deberá aperturar una cuenta bancaria mancomunada y solidaria a nombre de ambos, con firma de los dos, donde se domiciliaran los gastos de los menores, en especial todos los escolares, y actividades extraescolares, campamentos, vestido, ocio, logopeda, etc; en esa cuenta el padre ingresará 200 € y la madre 150 €, para los dos menores, todos los meses en los cinco primeros días de cada mes, actualizándose las cantidades anualmente al 1 de enero de cada año, conforme al IPC que publique el INE siempre que el mismo se vea incrementado.

Los gastos extraordinarios, en los que exista acuerdo y consentimiento de ambos progenitores, excepto los urgentes, se abonaran al 60% por el padre y el 40% por la madre.

4º Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia.

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Juan Miguel el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0465 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe