Sentencia Civil Nº 1008/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1109/2013 de 20 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0010584

Recurso de Apelación 1109/2013

Órgano Judicial de Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Modificación de Medidas nº 1189/12

APELANTE:DON Justo

PROCURADORA: DOÑA MIRIAM LOPEZ OCAMPOS

APELADA:DOÑA Ascension

PROCURADOR: DON ALVARO GARCIA SAN MIGUEL HOOVER

Ponente : Ilma. Sra. Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 1008

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1189/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante Don Justo , representado por la Procuradora Doña Miriam López Ocampos.

De la otra, como apelada Doña Ascension , representada por el Procurador Don Álvaro García San Miguel Hoover.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 7 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta la demanda formulada por la representación de D. Justo contra Dª Ascension de modificación de medidas, Procede mantener íntegramente lo acordado en la sentencia dictada el 07.07.2003 , con imposición al actor de las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Justo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Ascension escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de diciembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Justo , demandante apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de modificación de medidas de separación de fecha 7 de julio de 2003 , que desestima la demanda y mantiene las pensiones establecidas en la sentencia de separación, compensatoria y de alimentos a la hija mayor de edad.

Se alega error en la valoración de la prueba, y solicita que se acuerde la supresión de la pensión compensatoria y la pensión de alimentos para la hija mayor de edad, con expresa imposición de las costas a la parte demandad si se opusiera.

Conferido traslado a la demandada apelada, se opone al recurso, suplicando su desestimación integra, con imposición de costas al apelante.

Previamente a valorar si concurren o no las circunstancias modificativas de la sentencia, es necesario poner de manifiesto que la sentencia que se pretende modificar es de fecha 7 de julio de 2003 , sentencia de separación, recaída en los autos de separación nº 949/2002, del Juzgado de Familia nº 29 de Madrid, por lo que en cuanto a la manifestación del recurrente de que no estaban casados, tendría la parte que haber solicitado la aclaración de la sentencia, lo que si se trata de un error material puede hacer en cualquier momento, o haber recurrido la misma si pensaba que la pensión compensatoria acordada era consecuencia de la creencia de la existencia de matrimonio, sin que puedan ser objeto de este recurso de apelación las alegaciones ex novo y extemporáneas realizadas en el recurso, que en consecuencia debe de ser desestimada.

SEGUNDO.-Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

En consecuencia para poder apreciar si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, se han de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, las circunstancias existentes al tiempo de dictarse la sentencia que se pretende modificar y las que concurren al tiempo de la modificación interesada.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

El artículo 93 párrafo segundo del Código Civil , establece que si convivieran en el domicilio familiar los hijos mayores de edad y carecieran de ingresos propios se fijarán los alimentos que les sean debidos conforme a lo dispuesto en el artículo 142 y siguientes del mismo Código . Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

No podemos olvidar que, el propio texto legal prevé que si se dieran las circunstancias previstas que en el art. 152 del citado Código se establecen, cesa la obligación de dar alimentos, así en el apartado 2 recoge, ' Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiera reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', en el apartado 3 hace referencia a: 'cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia', o en el apartado 5º 'cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo mientras subsista esta causa'.

La hija mayor de edad, Paloma , nacida el NUM000 de 1991, que cumplirá 23 años la semana próxima, convive con la madre; la propia sentencia de instancia reconoce que no estudia, y no tiene independencia económica. No obstante y además de lo anterior, hay que tener en cuenta como se ha puesto de manifiesto en la prueba testifical, que ha finalizado sus estudios de farmacia, hecho que no se acredita; también se hace referencia a cursos realizados, pero tampoco se acredita ninguno de ellos; consta en autos que se inscribe como demandante de empleo desde el 4-2-2013, al folio 65 de las actuaciones, con fecha 18 de noviembre de 2011, solicitó cursos relativos a formación ocupacional, azafata auxiliar de congresos, animador turístico, maquilladora, cuidadora infantil y marketing relacional en la Comunidad de Madrid, sin que pruebe haber realizado ninguno de ello, ni tampoco que no se le hayan concedido.

Es evidente que no ha tenido interés la hija en incorporarse a la vida laboral, no se acredita que realice ninguna actividad desde hace mucho tiempo, aunque hubiera sido por cortos espacio de tiempo y aunque no le permitiera una independencia económica, si debería a su edad, 23 años, colaborar a sufragar sus propias necesidades; ejercer un oficio, o actividad laboral que le reporté ingresos con los que atender a sus propias necesidades por sí misma, por su propia dignidad y autoestima. Sin que pueda alegarse que se infringe por ello, el principio de solidaridad familiar, porque este principio exige la participación y colaboración de todas las partes, para salir adelante en la vida familiar, y no solo de los progenitores, frente a la pasividad injustificada de su hija, por lo que sin perjuicio de que puedan ejercer sus derechos en el proceso declarativo correspondiente, solicitado por ella misma, en el juicio declarativo que corresponda (verbal artículo 250.8 de la L.E.C .), frente a ambos progenitores. La valoración conjunta de todos los hechos y circunstancias acreditadas, permiten concluir que la pensión alimenticia debe de suprimirse, desde la sentencia de primera instancia, sin perjuicio de que los alimentos abonados, por su propio carácter han de considerarse consumidos, por lo que procede declarar extinguida la pensión de alimentos en el presente procedimiento de familia, y en consecuencia debe de estimarse el motivo del recurso por considerarlo más ajustado a derecho.

TERCERO.Pensión Compensatoria.

Distinta suerte ha de tener la solicitud del demandante de que se extinga la pensión compensatoria de Doña Ascension , ya que la parte que insta la demanda, no acredita que concurra ninguna de las causas que motivaron que se estableciera, conforme a lo dispuesto en el artículo 101 del Código Civil , ni que haya cesado la causa que lo motivó, ni que haya contraído nuevo matrimonio, ni que viva maritalmente con otra persona.

De hecho la Sra. Ascension , solo vive con su hija; tiene como ingresos la pensión compensatoria acordada en la sentencia de 7 de julio de 2003 , de 80 € mensuales, y otra pensión como hija de militar, que mantiene como anteriormente a la citada sentencia que se pretende modificar, no se acredita que tenga trabajo ni otros ingresos; en la cuenta corriente figura un saldo de 2.628,48 € (como consta al folio 77); el Sr. Justo , tiene una incapacidad permanente por lo que percibe una pensión de 1.285 € desde el 9 de septiembre de 2003, vive en una habitación alquilada abonando 250 € mensuales. Po lo que se considera debidamente valoradas por la Juzgadora de instancia las circunstancias que concurren, y del material probatorio obrante en autos, y esta Sala considera que procede desestimar el motivo del recurso, considerando correcta y ajustada a derecho la resolución recurrida en cuanto a mantener la pensión compensatoria, por lo que procede su confirmación.

CUARTO.- Costas.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de D. Justo , contra la Sentencia dictada en fecha 7 de junio de 2013 por el Juzgado de Familia nº 29 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas de Divorcio Contencioso seguidos bajo el nº 1189/12 entre dicho litigante y Doña Ascension , que debemos revocar y revocamos, y en su lugar se acuerda:

Se suprime la pensión alimenticia para la hija mayor de edad Paloma , en el presente procedimiento de familia, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, debiéndose considerar los alimentos abonados por el padre para su hija consumidos por la alimentista y sin perjuicio de los derechos que le asisten ejercidos en legal forma.

Procede confirmar las restantes medidas acordadas en la sentencia.

No procede condenar en costas al recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1109 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe