Sentencia Civil Nº 1008/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 348/2015 de 27 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0076801

Recurso de Apelación 348/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 556/2014

APELANTE: D. Secundino

PROCURADOR: D. PABLO HORNEDO MUGUIRO

APELADA: Dña. Herminia

PROCURADORA: Dña. MARIA DEL MAR MARTINEZ BUENO

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veintisiete de noviembre de mil quince.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 556/14 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Secundino , representado por el Procurador don Pablo Hornedo Muguiro.

De la otra, como apelada doña Herminia , representada por la Procuradora doña María del Mar Martínez Bueno.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Hornedo Muguiro, en nombre y representación de D. Secundino , contra Dª Herminia , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio, seguido en este Juzgado con el nº 357/2010, el día 30 de septiembre de 2010.

Con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Secundino , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Herminia escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Secundino , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 9 de diciembre de 2014, que desestima la demanda de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 30 de septiembre de 2010 , rechazando las peticiones de la demanda de que se extinga el uso de la vivienda a favor del hijo común, sustituyéndose tal medida por el uso alternativo en periodos de seis meses a cada propietario comenzando por el Sr. Secundino hasta que se proceda a la venta del inmueble o liquidación de la sociedad legal de gananciales, el uso del inmueble llevará aparejado el uso de la plaza de garaje y trastero anejo al mismo; con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Se alegan como motivos del recurso, primero, infracción del art. 96 CC y de la doctrina jurisprudencial del TS por la incorrecta valoración del interés más necesitado de protección a la hora de atribuir el uso de la vivienda; segundo, improcedencia de la condena en costas en la instancia, infracción del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Solicita que se dicte sentencia que revoque el pronunciamiento de la sentencia relativa al uso y disfrute del domicilio familiar, sustituyéndolo por otro que declare la extinción del uso a favor del hijo común, supliendo tal medida por otra en la que se acuerde el uso alternativo del citado domicilio por ambos ex cónyuges en periodos sucesivos de seis meses a cada uno, comenzando por el Sr. Secundino , abarcando el trastero y la plaza de garaje, hasta que se proceda a la venta del inmueble o liquidación de la sociedad legal de gananciales, quedando prohibido el aprovechamiento mediante el alquiler a terceros del inmueble; y que se revoque el pronunciamiento relativo a las costas procesales, sustituyéndolo por otro en el que no se haga especial mención sobre las mismas, o subsidiariamente se condene a cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, y solicita la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia, con imposición de las costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.

Dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, sin que exista una norma legal expresa que disponga lo contrario de aplicación al caso, la carga de la prueba corresponde al actor y al reconviniente que han de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se deprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención. Al demandado y al reconvenido les incumbe la prueba de los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan, o enerven la eficacia jurídica de dichos hechos. Asimismo previene que, cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamentalmente las pretensiones. Y que el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. En consecuencia la prueba de la carga le corresponde en la modificación de las medidas a la parte demandante.

TERCERO.- Motivo del recurso.

En el presente supuesto sometido a nuestra consideración, se dictó sentencia de divorcio en los autos nº 357/2010, de 30 de septiembre de 2010, que además eleva a definitivas las medidas acordadas por Auto de 17 de junio de 2010, en la que se atribuía el uso de la vivienda familiar al hijo menor y a la madre a quien se otorgó la custodia. El hijo del matrimonio Fructuoso , nacido el NUM000 -1995, de 20 años en la actualidad, sigue viviendo con su madre en el que fue domicilio familiar, las partes no han llegado a un acuerdo en la venta de la vivienda ni han liquidado la sociedad legal de gananciales.

La sentencia recurrida desestima la solicitud de extinción de la atribución del uso de la vivienda, acordada en la, por entender que se mantiene un interés digno de protección en el hijo aun siendo mayor de edad, que no es independiente económicamente, teniendo los padres una situación económica similar.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 , fija como doctrina jurisprudencial:"'que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'", por tanto la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'». Doctrina reiterada por STS entre otras, de fecha 30-3-2012 , 11-11-2013 , 12-2-2014 , y 25-3-2015 .

En el presente supuesto, como el interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, ha de ser objeto de un juicio de ponderación en el que, al lado de las circunstancias señaladas, se contrasten directamente (plano de igualdad) las circunstancias e intereses dignos de protección o consideración que presente la situación de cada cónyuge, y se debe de ponderar los hechos y circunstancias concurrentes que han resultado acreditadas, en el presente supuesto, donde además de que el hijo es mayor de edad y tiene 20 años, aunque aún es dependiente económicamente, mantiene su pensión de alimentos con cargo al padre; las partes son dueñas del que fue domicilio familiar, sin que hayan procedido a su venta ni a un acuerdo en la liquidación del mismo, ya han concluido el pago de la hipoteca en enero de 2013; el Sr. Secundino tiene unos ingresos netos mensuales sobre los 3.000 €, y ha de hacer frente a la renta de la vivienda que ocupa; la Sra. Herminia , ha visto reducidos ligeramente sus ingresos por haber sufrido un ERTE, pasando de 2.000 € a unos 1.600 € mensuales netos; la demandada con carácter subsidiario en la contestación a la demanda mostraba su conformidad en una alternancia en la atribución del uso de la vivienda familiar, aunque solicitaba un aumento de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad. Por lo que, no se considera justificado el mantenimiento del uso de la vivienda familiar al hijo que ha cumplido la mayoría de edad, y a la madre quien tiene sus propios medios de vida, además de percibir la pensión alimenticia del hijo común, mayor de edad; por ello dentro de una clara flexibilidad valorativa que permite dicho concepto en orden a valorar aspectos tanto de índole práctica como de orden social, particularmente el referido a las circunstancias económicas de los cónyuges, se considera que debe de establecerse la atribución de uso de la vivienda familiar, con carácter alternativo a cada uno de las partes, por periodos de un año, periodo que prudencialmente se considera que permite con más facilidad y mejor renta tener sus propios contratos de alquiler, y ello desde la presente resolución, comenzando por el apelante, manteniéndose esta alternancia hasta la venta de la vivienda o liquidación total y definitiva del régimen económico matrimonial, en consecuencia procede estimar el presente motivo del recurso de apelación, comenzando por el esposo, ya que en la contestación a la demanda, con carácter subsidiario, la Sra. Herminia acepta que el uso comenzase por don. Secundino .

CUARTO.- Sobre la prohibición del aprovechamiento del alquiler a terceros del inmueble.

En el recurso de apelación, se solicita que quede prohibido expresamente el aprovechamiento mediante el alquiler a terceros del inmueble; sin embargo esta solicitud no puede prosperar al no haberse planteado en la demanda, en primera instancia, tratándose por tanto de una cuestión nueva, debiéndose desestimar la petición.

QUINTO.- Costas en primera instancia.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, procede estimar el segundo motivo del recurso, para que se deje sin efecto la condena en costas de la sentencia de instancia, al haberse estimado las pretensiones, a tenor de lo dispuesto en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Procede estimar el motivo del recurso.

SEXTO.- Costas en la instancia.

Estimándose el recurso de apelación no procede condenar en las costas procesales en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de don Secundino , contra la Sentencia dictada en fecha 9 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 80 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas de divorcio, seguidos bajo el nº 556/14 entre dicho litigante y doña Herminia , debemos revocar y revocamos, acordando en su lugar:

Se declara la extinción de uso de la vivienda familiar a favor del hijo común, acordándose la atribución de uso de la vivienda que fue familiar, con sus partes anejas, por periodos alternativos de un año a cada uno de las partes, a falta de otro acuerdo de las partes comenzando por el Sr. Secundino , hasta la venta del inmueble o la liquidación total de la sociedad legal de gananciales.

Todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia, ni en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase al Sr. Secundino el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0348 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe