Sentencia CIVIL Nº 1008/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1048/2017 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2015/0007869
Recurso de Apelación 1048/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 04 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 985/2015
APELANTE: D. Mateo
PROCURADORA: Dña. MARÍA DOLORES PORRAS MENA
APELADA: Dña. Noelia
PROCURADORA: Dña. BEATRIZ CASTELO GÓMEZ DE BARREDA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 30 de noviembre de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 985/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Mateo , representado por la Procuradora doña María Dolores Porras Mena.
De la otra, como apelada, doña Noelia , representada por la Procuradora doña Beatriz Castelo Gómez
de Barreda.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo, la demanda de Modificación de Medidas Definitivas, instada por la Procuradora de los Tribunales, Dª María Dolores Porra Mena, en nombre y representación de Dº Mateo , frente a Dª Noelia , y por ende no procede la reducción de alimentos fijada judicialmente, a favor de la hija menor de edad.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Mateo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Noelia y el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 29 de noviembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Mateo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 23 de marzo de 2017, que desestima la demanda de modificación de medidas definitivas y no da lugar a reducir la pensión de alimentos. Se invocan como motivo del recurso, primero y único, error en la valoración de la prueba, obviando prueba admitida a trámite generador de indefensión y vulneración del derecho a la tutela judicial e infracción de los artículos 217 principalmente apartados 1,2,3 del art. 218y art. 336 y ss en relación con los arts. 142, 146 y 147 del CC. Solicita que se estime el recurso acordando revocar la sentencia y que se dicte otra favorable a sus pretensiones, sin realizar petición concreta ni una mayor concreción.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto, al estimar la resolución recurrida conforme a derecho; entiende que no resulta acreditado ningún modificación sustancial de las circunstancias que conlleve alteración de la pensión alimenticia fijada en sentencia.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando que se desestime íntegramente el recurso manteniendo y se confirme la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade ' cuando así así lo aconséjelas nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011, y posteriores, recogen la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil, que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC), con un importante requisito, para que sean válidos que han de ser aprobados judicialmente.

Con carácter general no podemos olvidar que como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, o de medidas de hijos no matrimoniales, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio o alteración sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



TERCERO.- Motivo del recurso.

Se invoca error en la valoración de la prueba, obviando prueba admitida a trámite generador de indefensión y vulneración del derecho a la tutela judicial e infracción de los artículos 217 principalmente apartados 1,2,3 del art. 218y art. 336 y ss en relación con los arts. 142, 146 y 147 del CC.

Se alega en primer lugar error en la valoración de la prueba, por no haber tenido en cuenta el interés de las menores, María Dolores y Beatriz de 10 años de edad, y la situación económica del obligado al pago que se ha visto alterada y depauperada; concretando a) sobre el nacimiento de un nuevo hijo; y, b) error en la capacidad económica del padre.

En cuanto al nacimiento de un nuevo hijo, a modo de síntesis, se insiste por el recurrente, en que el nacimiento de un nuevo hijo supone una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de fijarse las medidas; y que no se ha tenido en consideración que los padres de la segunda hija están los dos en el paro y la demandada, madre de la hija menor María Dolores trabaja. Por lo que solicita una reducción de la pensión alimenticia de María Dolores de 150 € mensuales.

Examinadas las actuaciones tenemos que resaltar los siguientes hechos: 1º Se dictó sentencia de separación el 30 de junio de 2003, que fue recurrida en apelación resolviéndose el recurso por sentencia de 12-3-2004, en el rollo de apelación nº 1036/2003, Con fecha 18 de mayo de 2005, recayó sentencia en el procedimiento de divorcio autos nº 461/2004, que entre otras medidas acuerda mantener la pensión de alimentos de la hija menor María Dolores que fue fijada en la sentencia de separación de 30-6-2003, de 400 € con su correspondiente actualización.

2º Con fecha 28-7-2007, el hoy recurrente ha tenido otra hija Beatriz .

Que estudia en el Colegio de educación Infantil DIRECCION001 , en el curso 2015/2016; examinándose de inglés en el DIRECCION002 .

3º A fecha de septiembre de 2015, no consta que percibiera prestación ni subsidio por desempleo; se certifica que figura de alta en el sistema de Seguridad Social 14 años, 1 mes, y 6 días, y de alta y de baja en el régimen de Artistas, siendo el último apunte en Cool Shot SL en el mismo día, el 17-5-2015, según la documentación aportada en la demanda.

Manifiesta que figura de alta como autónomo desde el 1-5-2015, En la sentencia resolviendo la apelación de la Audiencia Provincial, Sección 22ª de 12-3-2004, consta que don Mateo , figura tiene 'una posición económica holgada, derivada de la actividad empresarial que desarrolla en el entorno societario de la familia y en relación a su partición, y en su caso a la gestión y administración de las sociedades Placer, Kaneco y Pacaso, siendo además el apoderado de la primera de las empresas, por lo que ciertamente cabe presumir, conforme a las reglas establecidas en el art. 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la suficiente capacidad patrimonial y económica de aquel, .........' La pensión alimenticia a la hija María Dolores se fijó en 400€ mensuales, actualizables anualmente. En este mismo procedimiento figuraba Certificación de Pacaso SA de los ingresos percibidos por el padre como auxiliar administrativo en el año 2001 con una cantidad neta de 1.205.464 pts y en el año 2002 de 7.557,00 €. (fs. 127 y ss.) En la mercantil Pacaso SA a fecha de la consulta el 21-10-2016, figura como administrador único don Mateo . (f 146), con fecha de inscripción, 18-2-2015. Igualmente en Kaneko 2001 SL consta de administrador único don Mateo . (f 181), con fecha de inscripción, 24 -7-2014. Y, en Placer Caribe SL consta de administrador único don Mateo . (f 206), con fecha de inscripción, 20 -12-2014 No consta inscrito como demandante de empleo a la presentación de la demanda, ni tampoco en el acto de la vista donde además, manifiesta no encontrarse activamente buscando empleo.

Posteriormente se presenta nueva documentación certificado de Servicio Público de Empleo Estatal, de 13 de octubre de 2016, no consta que percibiera prestación ni subsidio por desempleo; tampoco figura como empresario en el sistema de la Seguridad Social; se certifica que ha figurado de alta en el sistema de Seguridad Social 14 años, 1 mes, y 6 días, con un total trabajado de 5.154 días y de alta en Costaguana SL por días desde noviembre de 2015 a julio de 2016. Y, Declaración censal de las mercantiles (fs. 331-363) 4º La madre de María Dolores , trabaja como dependienta y percibe unos ingresos mensuales de 866 €, (f 235 y ss), vive con su hija en una casa de alquiler, (fue desahuciada por precario de la antigua vivienda familiar, por perteneciente a un tercero por sentencia de firme de 21-11-2008 de la AP Madrid, Sección 13ª); tiene una vivienda alquilada por una renta de 400€ mensuales (fs 240 y ss.).

5º En el procedimiento judicial de ejecución forzosa nº 375/2016 figurando que realiza el ingreso el recurrente y por cuenta de quien lo realiza Kaneko 2001 SL, seguido en el Juzgado de instrucción nº 4 de DIRECCION000 , un ingreso en la cuenta del Juzgado por importe de 7.308,76 € y otras transferencias directamente de la mercantil por importes muy relevantes (f 364-366).

6º Constan en las actuaciones consulta del catastro de las propiedades de las sociedades Pacaso SA, Kaneko 2001 SL (fs. 389-3829) Dando contestación al motivo alegado por el recurrente, de error en la valoración de la prueba, por no haber tenido en cuenta el interés de las menores, María Dolores y Beatriz de 10 años de edad, y la alteración de la situación económica del padre, no se puede compartir por esta Sala, que la sentencia de instancia no haya dado respuesta a los hechos alegados, sin perjuicio de que la parte hoy recurrente no comparta la resolución dictada, se trata más bien de una distinta valoración de los hechos existentes.

En cuanto al nacimiento de un nuevo hijo, a modo de síntesis, se insiste por el recurrente, en que el nacimiento de un nuevo hijo supone una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de fijarse las medidas; y que no se ha tenido en consideración que los padres de la segunda hija están los dos en el paro y la demandada, madre de la hija menor María Dolores trabaja. Por lo que solicita una reducción de la pensión alimenticia de María Dolores de 150 € mensuales.

Es cierto que el padre ha tenido otra hija, pero también lo es que mantiene una obligación solidaria y ética de abonar pensión de alimentos a su hija María Dolores , llama la atención que habiendo nacido Beatriz en el año 2007, no sea hasta finales del año 2016, cuando se solicita la modificación de medidas y se alega que ha tenido otra hija; coincidiendo con la ejecución forzosa del pago de los alimentos de su hija María Dolores , pensión que ni fue pagada voluntariamente ni actualizada anualmente; pero es que además se alega que la madre de Beatriz está en paro pero nada se acredita de la situación de su madre, solo sabemos que la menor Beatriz , estudia en el colegio DIRECCION001 , que se matricula de inglés en el DIRECCION002 , y que figura en las redes sociales.

La jurisprudencia del TS es reiterada en que el nacimiento de un nuevo hijo, no es causa suficiente para modificar la pensión alimenticia, debiendo tenerse en cuenta que es preciso conocer la capacidad económica del otro progenitor, porque es obligación de ambos padres atender a la nueva hija, y además, hay que tener en cuenta la prueba sobre los medios económicos, su capacidad patrimonial, la posibilidad de obtener ingresos, del obligado al pago para saber si es insuficiente o no para hacer frente a la obligación de los alimentos, SSTS 30-4-2013, 1-7-2014).

Tampoco se comparte por esta Sala que exista una alteración de la situación económica del padre, hasta considerarla depauperada, como hace la parte recurrente; y ello porque valorada toda la prueba obrante, se ha de coincidir plenamente con la sentencia de instancia, y a los argumentos ya expuestos en la instancia, y a la prueba que se ha hecho constar expresamente e esta resolución, hay que insistir, en que es cierto que el padre no figura de alta en un trabajo, es cierto que no consta que perciba prestación ni subsidio por desempleo, pero también lo es, que no se ha inscrito como demandante de empleo ni lo busca; que no consta que haya tenido necesidad de solicitarlo; que pese a sus experiencia profesional y años trabajados, no olvidemos que suman más de 14 años, no lo tenga; que su relación con las empresas familiares sigue siendo una realidad, basta ver como se ha abonado las cantidades adeudadas en las ejecuciones forzosas, nº 570/2012 y 376/2016; que se pueda hacer un pago por Kaneko 2001 SL cuando se dice que la empresa no tiene actividad mercantil; cuando continua constando como administrador de varias sociedades familiares, Pacaso SA ,Kaneko 2001 SL, Placer Caribe SL, y ello aunque se aporta el cese de actividades de dos de ellas.

En definitiva esta Sala valorada toda la prueba y visionado el juicio, aun sin solución de continuidad, ha de concluir, que no ha resultado acreditado la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias que justifique la reducción de la pensión alimenticia al mínimo vital que pide el padre de 150 €, y ello no solo porque la hija sigue necesitando la pensión, aunque la madre trabaje lo hace como dependienta con un sueldo inferior a los 1000 € y existe un hechos nuevo que tienen que hacer frente a los gastos de vivienda, porque fueron desahuciadas al estar en precario, por el propio entorno paterno; además de todo ello, es muy relevante el padre obligado al pago de los alimentos de María Dolores , no acredita realmente la situación alegada, de variación en su nivel de vida, ni que sus ingresos se hayan reducido, ni una situación de desempleo real, que en todo caso es coyuntural, de hecho ni se ha inscrito como demandante de empleo; porque continua desarrollando su actividad fundamentalmente en el ámbito de la actividad empresarial que desarrolla en el entorno societario de la familia, sin perjuicio de su partición formal en las mismas, y en su caso a la gestión y administración de las sociedades; por lo que se debe de mantener la pensión alimenticia de la hija María Dolores , fijada en la sentencia de divorcio, debidamente actualizada.

En cuanto a la alegación formulada que de haber generado indefensión y vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva, por el error en la valoración de la prueba en la resolución de instancia, por haber obviado prueba, sin realizar mayor concreción, se debe desestimar, no solo porque valorada la actuación se acredita una valoración global de la prueba, destacando los hechos que se han considerado de mayor interés, como el documento 3 de los aportados con la demanda, además no se demuestra ninguna infracción legal, siendo lógica y proporcionada la resolución dictada entre la suma establecida respecto de los medios económicos del alimentante y las necesidades reales de la alimentista.

Los motivos del recurso deben decaer.



CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso de apelación, procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, condenar en costas del presente recurso de apelación al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Mateo , contra la Sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 985/2015, contra doña Noelia , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1048 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe