Sentencia CIVIL Nº 1008/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1310/2018 de 28 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0062026

Recurso de Apelación 1310/2018

Autos Nº: 312/17

Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 22 DE LOS DE MADRID

Apelante- demandada: DOÑA Montserrat

Procuradora: DOÑA MARÍA DEL MAR PORTALES YAGÜE

Apelado-demandante: DON Romulo

Procurador: DON JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys

En Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 312/17 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandada Doña Montserrat, representada por la Procuradora Doña María del Mar Portales Yagüe.

De la otra, como apelado-demandante Don Romulo, representado por el Procurador Don Juan Manuel Caloto Carpintero.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 6 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando como estimo, la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales DON JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO en nombre y representación de DON Romulo, contra DOÑA Montserrat, sobre Modificación de Medidas de la Sentencia de Divorcio del 17 de Abril del 2012 ( Autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 185/2012), debo declarar extinguida la pensión alimenticia a favor de los hijos Jose Pablo y Teresa, con cargo al padre, así como la pensión compensatoria a favor de Doña Montserrat.

Todo ello sin especial pronunciamiento sobre costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Montserrat, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Romulo escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se acuerde mantener la pensión compensatoria y se alega entre otras razones que su pensión es la máxima y reseña la falta de notificación a la demandada indicando vulneración de derechos fundamentales.

Por su parte don Romulo pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que desde hace más de 6 años la Sra. Montserrat se encuentra trabajando en el mismo empleo y además mantiene una relación sentimental de larga duración con la misma persona que vive en el domicilio con ella y añade que percibe prestaciones por desempleo desde Julio hasta Septiembre. Refiere que no se ha generado indefensión y de manera voluntaria decide no personarse.

SEGUNDO.-Se discute en esta alzada el mantenimiento de la pensión compensatoria .

Y ya entrando en esta primera cuestión objeto de debate, ésta habrá de examinarse conforme a las normas establecidas en torno a la nulidad de los actos judiciales, regulada en el art. 238 y ss. de la L.O.P.J., y sobre ello hay que señalar la disposición de la nulidad de las actuaciones tanto cuando se hubiese prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, como por la infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa siempre que se hubiese producido indefensión.

Atendiendo a tal definición y delimitación, por la gravedad que para el proceso supone su concurrencia, una de las manifestaciones más importantes de la infracción de las normas esenciales del procedimiento, sin duda son las referidas al ámbito de los actos de tramitación con especial relevancia de las diligencias de comunicación y significativamente la de emplazamiento en cuanto siendo la primera de las que se verifican con el demandado es, sin duda, determinante de su personación en el procedimiento , y en cuanto constituye /en la garantía necesaria y esencial sin la que no es posible la efectividad del resto de las garantías que enumera la Constitución .

Y es claro que el examen de lo actuado impide considerar infracción de derechos fundamentales de clase alguna ni menos aún la existencia de causa determinante de indefensión al constar en los autos el emplazamiento de la ahora recurrente por cédula remitida por correo certificado con acuse de recibo , con expresión de objeto , plazo y órgano ante el que debe comparecer, debidamente firmada por el hijo de la interesada conviviente en el domicilio de la demandada según se constata en el acta de manifestaciones realizada por el referido hijo ante notario el 13 de marzo de 2018.

Y es lo cierto que, por ello , tal motivo de apelación no puede ser acogido.

TERCERO.-La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C., en lo que concierne a la pensión compensatoria, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, en 17 de abril de 2012 que aprueba un convenio regulador suscrito entre las partes y que fijó una pensión alimenticia de 480 euros mensuales para Jose Pablo hasta que alcance la independencia y en el caso de que Teresa residiera con la madre, igual pensión y condiciones y respecto de Araceli en atención a determinadas circunstancias se abonaría la misma pensión hasta los 25 años y los gastos extraordinarios en los términos que se indicaba y 'debido al desequilibrio económico que el divorcio produce en doña Montserrat se fija una pensión compensatoria de 320 euros mensuales hasta que la esposa encuentre un trabajo fijo y estable' .

En la ratificación del convenio se señala que la hija vive con la madre y se introducen algunos cambios y se establece que 'el padre abonará la cantidad de 480 euros para cada uno de los hijos, Jose Pablo y Teresa, hasta que alcancen independencia económica...'

Y es lo cierto que existen cambios esenciales, transcurridos unos 6 años desde aquel entonces constando que los hijos Jose Pablo y Teresa cuentan con 29 años de edad como nacidos el NUM000 de 1990, teniendo el ahora apelado una pensión de jubilación con un importe mensual en 2017 de 2007,18 euros.

Suprimidas entonces las pensiones alimenticias de los hijos discrepa la ahora apelante de la supresión de la pensión compensatoria lo que ha de ser confirmado en los términos que se han llevado a cabo en la sentencia de primera instancia, habida cuenta la propia posición procesal de la demandada en el procedimiento quien no compareció en los autos a sostener la pretensión de mantener la pensión compensatoria o por causa de existir desequilibrio económico o no tener trabajo fijo y estable tal y como se había determinado en el convenio regulador como causa determinante para proceder a la extinción de la pensión compensatoria.

Y es lo cierto que la prueba practicada en las actuaciones conforme a lo establecido en el artículo 217 de la LEC.., evidencia la pertinencia de confirmar la sentencia recurrida por cuanto se prueba que la ahora interesada tiene ingresos con un promedio mensual de retribuciones en el año 2015 de 588,16 euros ingresando en dicha anualidad 3462,14 euros , 2907,93 euros y 1204,12 euros con gastos deducibles de 247,55 euros, 187,84 euros, y 80,85 euros , teniendo una vida laboral de 11 años, 2 meses y 6 días permaneciendo dado de alta según el informe de vida laboral desde el 8 de septiembre de 2106 a la fecha de emisión de la consulta , que lo fue el 24 de febrero de 2017 y en la empresa Rutacar desde la misma fecha percibiendo con anterioridad prestación por desempleo desde el 3 de julio de 2016 hasta el 7 de septiembre de 2016, habiendo estado empleado en la misma empresa desde el 8 de septiembre de 2015 hasta el 2 de julio de 2016, así como en la empresa Ruizolve SL desde el 8 de septiembre de 2015 hasta el 21 de junio de 2016 y anteriormente un período de desempleo en el que percibe prestación desde el 21 de junio de 2015 hasta el 7 de septiembre de 2015, siendo el anterior período activo en Rutacar desde el 9 de septiembre de 2014 hasta el 20 de junio de 2015 y simultáneamente en Ruizolve desde el 9 de septiembre de 2014 hasta el 19 de junio de 2015. En similares condiciones se percibe prestación por desempleo desde el 25 de junio de 2014 hasta el 8 de septiembre de 2014 y ello tras la actividad en la misma empresa Rutacar desde el 9 de septiembre de 2013 hasta el 24 de junio de 2014 y también en Ruizolve desde la misma fecha de 9 de septiembre de 2013 hasta el 20 de junio de 2014, tras haberse encontrado en paro desde el 26 de junio de 2013 hasta el 8 de septiembre de 2013. En secuencia similar en período anterior la demandada se da de alta en la empresa Ruizolve desde el 10 de septiembre de 2012 hasta el 25 de junio de 2013 y en la empresa Rutacar desde el 10 de septiembre de 2012 hasta el 25 de junio de 2013. El anterior período de desempleo con prestación va desde el 27 de junio de 2012 hasta el 8 de septiembre de 2012 y ya en una fase inmediatamente anterior que abarca aquel tiempo en que se dicta la sentencia de cuya modificación tratamos aparece dada de alta desde el 12 de septiembre de 2011 hasta el 26 de junio de 2012.

Es claro que el examen detallado de esta consulta de vida laboral evidencia que se cumplen las condiciones que el convenio contemplaba para la extinción de la pensión compensatoria y es que la esposa encontrara un trabajo fijo y estable, características y circunstancias que parecen inferirse de aquella secuencia de altas en la TGSS con las mismas empleadoras y prestaciones por desempleo , sin solución de continuidad , de manera que la interesada aparece trabajando durante todos estos años en las mismas empresas , teniendo en cuenta además las condiciones actuales del mercado de trabajo caracterizado por las condiciones de inestabilidad y precariedad en el empleo.

De todo ello no puede sino concluirse en la pertinencia de confirmar la sentencia recurrida y desestimar este motivo de apelación .

CUARTO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Montserrat contra la Sentencia dictada en fecha 6 de abril de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 312/17, entre dicha litigante y Don Romulo, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1310-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe