Sentencia CIVIL Nº 1008/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1344/2018 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1101242M20150000935

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1344/2018

Negociado: JR

Autos de: Procedimiento Ordinario 1126/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE CADIZ

Apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

Procurador: INMACULADA GONZALEZ DOMINGUEZ

Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ

Apelado: Fidel

Procurador: SUSANA TORO SANCHEZ

Abogado: MIGUEL ANGEL MAS ORTIZ

S E N T E N C I A nº : 1008 / 2020

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Ramon Romero Navarro

Juzgado de lo Mercantil nº 1 Cádiz

Procedimiento Ordinario nº 1126/15

Rollo de Apelación núm 1344

Año: 2018

En la ciudad de Cádiz a día 6 de Octubre del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representada por la Procuradora Sra. Inmaculada González Domínguez, asistida por la Abogada Sra. Mª José Cosmea Rodríguez, y parte apelada D. Fidel, representado por la Procuradora Sra. Susana Toro Sánchez, asistido por el Abogado Sr. Miguel Ángel Mas Ortiz; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 29 de enero de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimado íntegramente la demanda interpuesta por la Procurador Sra. Toro Sánchez, en representación de Don Fidel, frente a la entidad 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de límite mínimo a la variación del tipo de interés, contenida en el préstamo documentado en escritura de novación modificativa de fecha 22 de septiembre de 2006, otorgada ante el Notario Don Óscar Alberto Fernández Ayala, con el nº 4431 de su protocolo, con subsistencia de la eficacia del resto del contrato. Debo condena y condeno a la demandada a devolver a los demandantes la cantidad que se determine en función de las siguientes bases, la demanda debe pagar al demandante las cantidades cobradas en cada una de las cuotas del préstamo, en concepto de intereses ordinarios, en virtud de la cláusula declarada nula y por diferencia de lo que tendría que haber cobrado de haber aplicado estrictamente el tipo de referencia mas el diferencial establecido en el contrato; y ello desde el inicio del contrato y activación de la clausula suelo hasta la efectiva supresión de la misma.

A efectos del cálculo de dicha suma, la demandada debe aportar el cuadro de amortización correspondiente al préstamo que nos ocupa desde su inicio, primera cuota, hasta la fecha del dictado de la sentencia, indicando en cada cuota el desglose de cantidad destinada a amortización y la destinada y la destinada a intereses que los prestatarios tendrían que haber abonado de haberse aplicado el euríbor vigente en cada momento mas el diferencial de 1,25 puntos porcentuales (bonificable según vinculación). Así mismo deberá aportar el cuadro de amortización correspondiente a todas las cuotas satisfechas hasta el momento de la sentencia con igual desglose.

A abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta el pago, conforme al art. 1108 CC , y sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .

Todo ello con expresa condena en costas de la demandada.'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación del BANCO POPULAR ESPAÑOL

se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en esta apelación, al igual que se hizo en la instancia, la apreciación de la cosa juzgada en el supuesto enjuiciado, y ello al entender el recurrente, que la materia que que es objeto de este procedimiento pudo ser objeto de oposición en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido por la entidad frente la actor en el proceso de ejecución hipotecaria nº 1678/13 del Juzgado de Jerez nº 2. Consta que efectivamente ante el Juzgado de 1ª Instancia de Jerez Fra., nº 2 se presentó demanda de ejecución hipotecaria frente al demandado, incoándose la misma y dando lugar al procedimiento ejecutivo indicado, entendiendo el apelante que dicha circunstancia excluye la tramitación de un proceso posterior conforme dispone el art.222 LEC. Esta Sala en Auto de 24-1-2018 en un supuesto parecido indicaba 'Se plantea en definitiva si puede plantearse en un declarativo posterior la declaración de nulidad por abusividad de ciertas clausulas contractuales cuando existió un procedimiento anterior ejecutivo en el cual las mismas fueron alegadas y desestimadas, o pudieron ser alegadas y no lo fueron. Es de citar la STS de 24 de noviembre de 2014, dictada por el pleno de dicho Tribunal, en que en un proceso entre empresas, establece que 'las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución.'. A su vez en cuanto a ejecuciones hipotecarias, el Artículo 695 referido a 'Oposición a la ejecución' establece '1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:... 4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.', indicándose a continuación que ' 3. El auto que estime la oposición basada en las causas 1.ª y 3.ª del apartado 1 de este artículo mandará sobreseer la ejecución; el que estime la oposición basada en la causa 2.ª fijará la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución. De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva. 4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación. Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.'. De todo ello se desprende, de una parte que las causas alegadas en el procedimiento referidas a nulidad por abusivas de las clausulas de vencimiento anticipado, intereses moratorios, etc..., son susceptibles de ser alegadas como causa de la oposición del ejecutado pues las mismas en su caso constituyen el fundamento de la ejecución y determinan la cantidad exigible, oposición que daría lugar a un incidente con resolución que sería susceptible de apelación, y que a sensu contrario tendría eficacia de cosa juzgada.'. No obstante, el supuesto hoy enjuiciado tiene unas especiales características, y es que en el mismo no se dictó auto resolviendo ninguna cuestión, ni se plantearon ni discutieron la validez de cláusulas o su abvusividad, sino que en dicho procedimiento lo que recayó un Decreto del Letrado de la Administración de Justicia en el que habiendo consignado el ejecutado la cantidad que se reclamaba se acordaba liberar al bien ejecutado , acordando la rehabilitación del crédito hipotecario, y el archivo de la causa, por lo cual no ha existido pronunciamiento judicial alguno ni acordando loa existencia de clausulas nulas por abusividad, ni rechazando la nulidad pretendida, por lo que tampoco puede darsele virtualidad o eficacia de cosa juzgada a posibles argumentos o pretensiones que se pudieran realizar y no se realizaron, ante la rehabilitación del contrato y archivo de la causa sin resolución alguna, por lo que no procede estimar la cosa juzgada alegada en cuanto al procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1678/13 del Juzgado de Jerez de la Frontera nº 2.

2º.- En cuanto a la posibilidad de plantear distintos procedimientos, solicitando en cada uno nulidades de clausulas distintas, es de citar la doctrina del Tribunal Supremo (así SSTS de 25 de junio de 2009 , 10 de marzo y 30 de marzo de 2011 , 9 de enero y 5 de diciembre de 2013 , 8 de octubre y 19 de noviembre de 2014 , 2 de diciembre de 2015 y 21 de julio de 2016 ) considera que el art. 400 LEC no impide al demandante formular una nueva demanda si en ella se ejercita una acción distinta aunque se hubiera podido acumular en el primer pleito, por lo que relega la aplicación de la cosa juzgada a aquellos procesos en que se deduzca igual pretensión en ambas demandas. Por lo tanto no cabe iniciar un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia (si el primer proceso se halla pendiente) o la de cosa juzgada (si en el mismo ha recaído sentencia firme). Concretamente la STS Sala 1ª, de 21 de julio de 2016 afirma 'que efectivamente no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 LEC ', precisando que ' la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'. De conformidad con dicho razonamiento e interpretación del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señala la AP Barcelona en Sentencia de 29 de junio de 2017, 'que una cosa es que deban entenderse implícitamente juzgados todos aquellos hechos y fundamentos jurídicos que sirvan de base a la pretensión ejercitada, o a su refutación, y otra bien distinta que el citado precepto obligue además a reunir en el proceso original otras pretensiones diferentes, por mucho que pudieran haberse acumulado todas ellas en el mismo. No cabe interpretar aisladamente el párrafo segundo del art. 400 de la LEC desconectándolo del primero porque tal proceder sería contrario a su propia literalidad conforme a la cual el segundo párrafo complementa al primero; así, uno establece la obligación de hacer valer cuanto pueda conducir al éxito de la pretensión o de la oposición, y el otro determina la consecuencia jurídica del incumplimiento de ese deber, pero no por ello debe entenderse que cierra la posibilidad a ejercitar posteriormente pretensiones autónomas de la anterior(...)'. Aplicando a este supuesto la doctrina precedente, no puede compartirse la estimación que hace la sentencia de instancia de esta excepción de cosa juzgada, pues una interpretación del principio de preclusión, establecido en el art. 400 de la LEC , desde la óptica del principio pro actione y el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a distinguir entre hechos y fundamentos jurídicos y pretensiones, entendiendo que la prohibición de reiteración alcanza a los primeros y no a estas últimas en supuestos, como el de autos, en que las pretensiones deducidas en procedimiento ulterior no son prejudiciales, accesorias o complementarias de las resueltas en el precedente, sino autónomas e independientes.

3º.- Se plantea asimismo, la incongruencia de la sentencia de instancia, por cuanto que no habiéndose solicitado expresamente en la demanda la devolución de cantidades indebidamente abonadas en virtud de tal clausula suelo, la parte en la Audiencia Previa plantea dicha petición y, por el juzgado se acuerda la condena a la devolución de lo abonado en exceso con retroactividad total. En el presente supuesto es de aplicación el art 426,3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; que establece '3. Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad.', que es lo sucedido en la Audiencia Previa, al tratarse de una petición plenamente derivada de la nulidad solicitada, y así, es preciso señalar que como reza la Jurisprudencia interpretativa del artículo 1303 del Código Civil (así SSTS de 11 de febrero de 2003 , 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009 ), el citado precepto ' tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 1989 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales'. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 2015, recurso, con remisión a las 920/1990 de 9.11, 81/2003 de 11.2, 1189/2008, de 4.12 y 557/2012 de 1.10, que 'no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' (derivado de la ley), al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez' y ello en un supuesto en el que se planteaba resolver sobre las atribuciones patrimoniales realizadas en ejecución del contrato declarado nulo, y cuya restitución se planteaba como necesaria en orden a vuelvan las partes al equilibrio personal y patrimonial anterior al contrato' . En conclusión, el Tribunal Supremo señala que el efecto de restitución de las prestaciones opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley, y como quiera que la Sentencia del Pleno del TS de 25.3.2015 fija como doctrina: ' Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula... es claro que no puede hablarse de incongruencia .'. A mayor abundamiento la propia parte ya indicó el contenido de su pretensión, si bien en el acto de la Audiencia Previa, por lo que no procede estimar la incongruencia alegada.

4º.- Se plantea en ultimo lugar la cuestión relativa a la determinación de la cuantía de la demanda, y en relación a ello, es preciso indicar que tal cuestión no puede resolverse en la sentencia, pues excede del contenido de la misma, ya que el examen de la cuantía del procedimiento, lo prevee la Ley de Enjuiciamiento Civil a efectos de determinar la clase de proceso y la procedencia o no de recurso de casación, y así, el art 254 establece que '1. Al juicio se le dará inicialmente la tramitación que haya indicado el actor en su demanda. No obstante, si a la vista de las alegaciones de la demanda el Letrado de la Administración de Justicia advirtiere que el juicio elegido por el actor no corresponde al valor señalado o a la materia a que se refiere la demanda, acordará por diligencia de ordenación que se dé al asunto la tramitación que corresponda. Contra esta diligencia cabrá recurso directo de revisión ante el Tribunal, que no producirá efectos suspensivos.'...'Una vez calculada adecuadamente la cuantía, se dará al proceso el curso que corresponda. 4. En ningún caso podrá el Tribunal inadmitir la demanda porque entienda inadecuado el procedimiento por razón de la cuantía. Pero si la demanda se limitare a indicar sin más la clase de juicio que corresponde, o si, tras apreciarse de oficio por el Secretario que la cuantía fijada es incorrecta, no existieren en aquélla elementos suficientes para calcularla correctamente, no se dará curso a los autos hasta que el actor no subsane el defecto de que se trate', indicando también el Artículo 255. Impugnación de la cuantía y de la clase de juicio por razón de la cuantía.'1. El demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación.'. En el presente supuesto nada de ello sucede existiendo acuerdo en cuanto al procedimiento, por lo cual y sin perjuicio de entender que lo procedente es la cuantía indeterminada ya que se solicita la declaración de nulidad de la clausulas suelo y que la reclamación de cantidad no es sino consecuencia de tal declaración, es procedente desestimar dicho motivo de recurso, pues tampoco fue objeto de una pretensión especial o reconvención en el suplico de la contestación a la demanda, por todo lo cual y con desestimación del recurso, es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Popular Español, S.A. contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamosíntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'