Sentencia CIVIL Nº 1008/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 370/2020 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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N.I.G.: 1702242120178197519
Recurso de apelación 370/2020 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de La Bisbal d'Empordà
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 60/2018
Parte recurrente/Solicitante: Tania
Procurador/a: Aurea Tetilla Iglesias
Abogado/a: Felip Puig Tixe
Parte recurrida: SAREB SA
Procurador/a: Jose Manuel Jimenez Lopez
Abogado/a: MARIA FATIMA FERNANDEZ CAMPOS
SENTENCIA Nº 1008/2020
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo Carles Cruz Moratones Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 20 de julio de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 17 de marzo de 2020 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art.

250.1.2) 60/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de La Bisbal d'Empordà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Aurea Tetilla Iglesias, en nombre y representación de Tania contra Sentencia de fecha 20/01/2020 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jose Manuel Jimenez Lopez, en nombre y representación de SAREB SA.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE como estimo la demanda formulada por la representación procesal de 'SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA' (S.A.R.E.B.) contra los IGNORADOS OCUPANTES de la finca sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Palafrugell, Finca Registral NUM001 y la ocupante identificada como Dª. Tania , debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario de la mencionada finca, condenando a los citados ocupantes de la misma a estar y pasar por esta resolución y a dejar dicha vivienda vacua, libre y expedita y a disposición de la parte actora dentro del plazo legal conforme prevé el artículo 704 Lec ., con apercibimiento expreso de lanzamiento si así no lo hicieren.

Se imponen a los demandados las costas causadas en este procedimiento.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 13/07/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por DÑA. Tania contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de La Bisbal d'Empordà de fecha 20 de enero del 2.020, en la que se estimó la demanda interpuesta por LA SAREB, S.A., contra los ignorados ocupantes, compareciendo como tal dicha recurrente y en la que se ejercitaba la acción de desahucio por precario al ocupar sin consentimiento del propietario la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Palafrugell de Girona.

La demandada y recurrente solicita la revocación de la sentencia por inadecuación del procedimiento, pues de acuerdo con la Ley 5/2018, de 11 de junio que modifica la recuperación de la posesión por el titular legítimo, permitiendo tal recuperación al amparo del artículo 250.1.4. de la L.E.C. cuando se ha producido una ocupación ilegal, permitiendo una ocupación inmediata, pero excluye para el ejercicio de tal acción a las personas jurídicas. Además añade que para acudir al procedimiento de precario es necesario que se haya cedido en tal concepto

SEGUNDO.- Sobre la inadecuación del procedimiento.

El precario es una institución jurídica ya acogida en el Derecho Romano y de hondo arraigo en el nuestro, que remonta su contorno, definición y matices a la Ley Primera, Título 26, Libro 43, del Digesto y que obtuvo carta de naturaleza en nuestro derecho positivo a través de la jurisprudencia recaída en torno al número 3 del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, mereciendo tal calificativo, a todos los efectos civiles, la situación fáctica de la base gratuita o sin contraprestación que conlleva la irregular ocupación, posesión, goce o disfrute de una cosa ajena, que implica su utilización graciosa, esto es, sin que medie precio, renta o merced de un bien ajeno cuya posesión jurídica no nos pertenece aun cuando se esté en su tenencia, careciendo de título alguno que la ampare o justifique, o con título nulo, o que habiéndolo tenido válido haya perdido su virtualidad, eficacia o vigencia, haciéndolo ineficaz y que sólo puede atribuir su continuidad en tal estado a la mera tolerancia, benevolencia o condescendencia que le dispensa el poseedor real.

A pesar de esa concepción tan amplia, generalmente, nos encontramos con dos tipos de precario, por un lado, el precario como modalidad del comodato, en virtud del cual el propietario, usufructuario, etc., cede el uso de un bien sin establecer su duración ni el uso al que debe ser destinada la cosa, en cuyo caso puede ser reclamada en cualquier momento ( artículo 1750 del Código civil) y, por otro lado, el precario como un uso del bien por parte de un tercero sin autorización o consentimiento de su titular o de la persona que tiene derecho a su disfrute, independientemente de si tal uso tuvo un origen lícito o ilícito.

Este es y ha sido el concepto de precario, por lo que resulta incomprensible y perturbador que el legislador en la Ley 5/2018 diga que la ocupación ilegal de un inmueble no convierte dicha ocupación en una situación jurídica de precario. Si no es un precario, podía haber dicho el legislador que figura jurídica es, pero nada dice.

Se trata de un preámbulo y, por lo tanto, no es una norma, por lo que las imprecisiones jurídicas en las que ha incurrido no pueden ser vinculantes para los Tribunales.

Si se lee todo el preámbulo, en realidad lo que el legislador busca es dar una solución rápida y mucho más urgente que el que da el juicio verbal por precario a dichas ocupaciones ilegales y, por ello, la reforma del número 4.º del apartado 1 del artículo 250 y haber añadido un nuevo apartado, el 1 bis, al artículo 441 de la L.E.C., pero ello no significa que no pueda seguirse aplicando el juicio por precario a todas las ocupaciones ilegales, al cual podrán acudir todos aquellos que no puedan recuperar la finca por el procedimiento urgentísimo previsto en artículo 250.1.4 y apartado 1 bis del artículo 441 de la LEC.

Dicho ello, establece el artículo 250.1. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que ' Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: 2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.'.

La expresión 'cedida en precario' nos indicaría, acudiendo a una interpretación literal de la norma, que el precario objeto del procedimiento verbal es el primero de los citados, esto es, la modalidad de comodato, en el que el propietario, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a disfrutar de la finca la cede a un tercero sin mencionar su uso ni el tiempo por el que la cede, pudiendo recuperarla a su conveniencia.

Tal expresión ha provocado decisiones controvertidas sobre el alcance del procedimiento de desahucio por precario, no sólo en las Audiencias Provinciales, sino también en esta Audiencia Provincial, pues tras la publicación de la LEC del 2000 se estuvo siguiendo una interpretación restrictiva del objeto del proceso de desahucio por precario, sin embargo tras las sentencias del Tribunal Supremo de 19 setiembre y 28 febrero de 2013 y de 1 de octubre de 2014 venimos manteniendo un criterio amplio del objeto del proceso de precario, en el sentido de incluir tanto los supuestos de cesión en precario, como los de precario inconsentido.

Muestra de ello son las sentencias de la sección 1ª de 23 de noviembre del 2.017 y 17 de enero del 2.018 que razona lo siguiente:

SEGUNDO.- Sobre la inadecuación del procedimiento elegido por la demandante.

Es cierto que durante años un sector de Audiencias Provinciales, entre las que se encontraba esta Audiencia Provincial, consideraba que a la vista de la redacción del art. 250.1.2º LEC , que de manera concreta hace alusión a la 'cesión' de la finca en precario, este procedimiento solo era viable en el supuesto de que el meritado precario derivase de una cesión concreta y especifica del demandante en tal concepto de propietario, pero no cuando la inexistencia del título que justificase la posesión provinieses de cualquier otra causa.

Así lo argumentábamos: 'Consecuencia de lo expuesto es que solo puede solicitarse el reintegro de la posesión por medio del procedimiento regulado en el art. 250.1.2 de la LEC , cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o causante, sin que pueda estimarse que el referido proceso puede ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior, la Jurisprudencia consideraba que podían ser incluidas en el concepto de precario'.

Ahora, bien el TS no ha mantenido esta interpretación 'estricta' o 'restrictiva' del concepto de precario . Sus SS de 19 setiembre y 28 febrero de 2013 y de 1 de octubre de 2014 , entre otras, configuran la figura del precario de la siguiente manera: 'Se define el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho y que el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendatario constituido o presunto a nombre del que paga... ( SSTS 30 de octubre 1986 , 31 enero 1995 , 6 noviembre 2008 y 11 noviembre 2010 , entre otras muchas).

Más concretamente la STS 28 mayo 2015 dice: 'La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión y también, en todo caso, sin pagar merced'.

Partiendo de todo ello, si la demandada reconoce que no tiene ningún título que legitime su posesión, es evidente que de acuerdo a la interpretación 'amplia' que del precario hace el TS, el procedimiento tramitado ha sido totalmente correcto, como dice la Sentencia impugnada, lo que justifica el cambio de criterio de este Tribunal (y de la Sección 2ª de esta misma Audiencia) y la desestimación del primero de los motivos del recurso.

En similar sentido las SS de la Sección 2ª de 18 de marzo del 2.018, 24 de enero del 2.018 y 6 de septiembre del 2.017, entre otras muchas.

Y tal criterio debe ser mantenido sin que tenga que ser modificado por la publicación de la Ley 5/2018.

La propia recurrente reconoce su situación de precario en la alegación tercera del recurso, pero se queja de que no se le haya ofrecido un alquiler social, sin embargo, no tiene en cuenta que ello no altera tal situación y que desde un punto de vista civil tal ausencia de ofrecimiento no impide el desahucio, sin perjuicio de que lo ponga en conocimiento de la Administración si tuviera derecho a un alquiler social y la actora hubiera incumplido tal obligación.



TERCERO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Tania contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE LA BISBAL D'EMPORDÀ, en los autos de JUICIO VERBAL Nº 60/2018, con fecha 20/01/2020, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000, contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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