Sentencia Civil Nº 1009/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 784/2009 de 15 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01009/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 784/09

Autos nº: 1192/07

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid

P. Apelante: DON Edmundo

Procurador: DOÑA BEGOÑA DEL ARCO HERRERO

P. Apelada: DOÑA Nuria

Procurador: DON JAVIER CAMPAL CRESPO

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 1009

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes

En Madrid, a 15 de octubre de 2009

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre modificación de medidas nº 1192/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid y seguidos entre partes; de una, como apelante, DON Edmundo , representado por la Procuradora DOÑA BEGOÑA DEL ARCO HERRERO ; y de otra, como parte apelada, DOÑA Nuria , representada por el Procurador DON JAVIER CAMPAL CRESPO; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 26 de noviembre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. JAVIER CAMPAL CRESPO en nombre y representación de Dª Nuria como actor contra D. Edmundo como demandado; debo acordar y acuerdo modificar el convenio regulador de fecha 7 de noviembre de 2006, aprobado en sentencia de 9 de abril de 2007, dictada en los autos 116/2007 modificando la estipulación cuarta en los siguientes términos:

El régimen de visitas durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano se disfrutarán por mitad por ambos progenitores, correspondiendo la elección de la primera o segunda mitad al padre en años pares y a la madre en años impares, a las que se añadirán la semana santa o semanas que disfurte de vacaciones escolares adicionales según calendario escolar.

Sin pronunciamiento en relación a las costas procesales.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DON Edmundo , a fin de conseguir su revocación y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, atribuya la guarda y custodia de la hija menor a la apelante, sin perjuicio de que la patria potestad sea compartida por ambos progenitores; para que se fije el régimen de visitas para la madre que se indica; para que se establezca que el lugar de residencia de la menor sea el domicilio habitual del padre, sito en Madrid, en la calle Ochandino nº 1; si se concede la guarda y custodia pretendida se debe eliminar el apartado c del pacto segundo del Convenio Regulador; el apelante se hará cargo de los gastos de educación de menor siempre y cuando el centro se designe en la Comunidad de Madrid como se indicó en el Convenio Regulador; y en cuanto a los gastos extraordinarios de la hija se satisfarán por las partes al 50%; y todo ello en virtud d elo argumentado en el escrito de fecha 22 de abril de 2009.

CUARTO.- La parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 17 de mayo de 2009.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la representación legal del Sr. Edmundo a apelar la sentencia de instancia; es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancia concurrentes. Así, en primer lugar, con respecto al motivo relativo a que se conceda al padre la guarda y custodia de su hija, motivo nuclear del que derivan otros, cabe previamente recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde noviembre de 1992 que dice"en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala, del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de la inmediación y practicarse una serie de pruebas de entre las que sobresale el informe emitido por el perito psicólogo adscrito al Juzgado que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver".

SEGUNDO.- Pues bien, partiendo de lo que antecede, de la legalidad vigente; de la doctrina jurisprudencial citada; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba que obra en las mismas; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo del recurso, pues entre la prueba existente y examinada destaca, como decíamos, el informe psicosocial emitido por el equipo técnico adscrito al Juzgado, obrante a los folios 499 y siguientes y de fecha 30 de julio de 2008 , extenso e intenso de contenido, en el que se concluye a favor de una guarda y custodia de la madre; además y reiteramos de la importancia de haber gozado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de inmediación. Es correcto establecer la patria potestad compartida; y correcto igualmente el régimen de visitas establecido que se limita a establecer las vacaciones escolares por mitad, al estar la hija actualmente viviendo con su madre en Dinamarca. Lógicamente, por las circunstancias del caso, el régimen establecido es absolutamente de mínimos, pero que no impedirá el que las partes puedan flexibilizar, moderar, atemperar, ampliar, etc.; de mutuo acuerdo y buscando siempre el interés de la menor o "bonum filii"; y correcto, finalmente, lo decidido en cuanto al uso del que fuera domicilio familiar y en cuanto a la pensión de alimentos. Es decir, se mantiene el Convenio Regulador de 7 de noviembre de 2006 con los lógicos cambios del régimen de visitas-vacaciones y uso del domicilio familiar; siendo correcto lo resuelto al respecto; y decaen el resto de las pretensiones del apelante al desestimarse, como se dijo, el motivo nuclear de la guarda y custodia.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Edmundo , representado por la Procuradora DOÑA BEGOÑA DEL ARCO HERRERO, contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2008; del Juzgado de Primera Instancia número 66 de Madrid ; dictada en el proceso de modificación de medidas número 1192/07; seguido con DOÑA Nuria , representada por el Procurador DON JAVIER CAMPAL CRESPO debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a