Sentencia CIVIL Nº 1009/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 284/2017 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚM. DOS DE MALAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 61 / 14
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 284 /2017
SENTENCIA Nº 1009 / 17
Ilmas. Sras.
Presidente:
Dª INMACULADA SUAREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
Dª MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
D. ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la Ciudad de Málaga a treinta y uno de Octubre de dos mil diecisiete
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO
ORDINARIO nº 61 / 14 procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO DOS DE MALAGA sobre
NULIDAD DE CONDICIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, seguidos
a instancia de DOÑA Margarita Y DON Obdulio representados en el recurso por la Procuradora Doña
Susana Catalán Quintero y defendidos por la letrado Doña Yolanda Benítez Ayas contra UNICAJA BANCO
S.A. representada en el recurso por el Procurador Don Ignacio Martín de la Hinojosa Blazquez y defendida
por la Letrado Doña Rocío Jiménez Miranda pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por los actores contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga dictó sentencia de fecha 16 de Enero de 2017 en el Juicio Ordinario nº 61 / 14 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Catalán Quintero en nombre y representación de D. Obdulio y D. Margarita contra la entidad UNICAJA BANCO S.A., representada por el procurador Sr.

Martín de la Hinojosa, y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad de pleno derecho de la condición general de la contratación que fija límites a la variabilidad o establece un tipo mínimo de interés consistente 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50% nominal anual'; por falta de transparencia y por tratarse de una cláusula abusiva, condenando a UNICAJA BANCO S.A.U a la eliminación de la misma, si bien manteniéndose la vigencia del resto del contrato.

2º Condeno a UNICAJA BANCO S.A.U. a devolver a los actores la totalidad de las cantidades abonadas de más en aplicación de la cláusula suelo declarada nula, desde que la misma comenzó a aplicarse en la práctica hasta el 24 de diciembre de 2015. La demandada a restituir a los actores la diferencia entre las cantidades abonadas en la practica con motivo de la cláusula declarada nula (3,50%), en el periodo en que la misma se haya aplicado; y la que debió abonarse de no haber existido, que no es otra que la resultante de aplicar al Euribor, el diferencial de 2 punto. Todo ello de acuerdo con la fórmula fijada en el contrato, el resto de sus previsiones y con las correspondientes amortizaciones de capital.

3º Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 31 de Octubre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora presentó demanda solicitando se declare la nulidad de la cláusula que fija límite a la variabilidad de los intereses (también llamada cláusula suelo), recogida en el contrato de modificación de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre las partes el día 16 de febrero de 2004 y en las novaciones y ampliación de préstamo posteriores, por afirmar se trata de una condición general de la contratación no negociada individualmente e incorporada de manera generalizada a los contratos y no haber existido transparencia en la negociación. Alega que sus representados son consumidores, que no fueron debidamente informados de su existencia y que la misma tiene el carácter de abusiva, siendo contraria a la buena fe; y que causa, en detrimento de los mismos, un desequilibrio en las prestaciones. Asimismo, solicita la condena a la demandada a la eliminación de la misma y a la devolución de cantidades en los términos expuestos en el antecedente de hecho primero. Junto a la anterior declaración, los actores instan en su demanda la nulidad de la cláusula 'comisiones ' contenida en las mismas , en concreto, la parte que fija la cantidad de 9,02 euros por reclamación de comisiones deudoras por cada recibo impagado. Todo ello con imposición de costas.

La parte demandada se oponía a la demanda presentada de contrario en su escrito de contestación solicitando su desestimación íntegra y que no se restituyan las cantidades solicitadas. Alega que se trata de un supuesto en el que se firmó una oferta vinculante. Manifiesta que existió transparencia en el contrato inicial y en sus numerosas modificaciones y que, en todo caso, los actores fueron debidamente informados. Alega que la cláusula suelo es lícita, clara y se ajusta a la norma. En todo caso considera que no es abusiva. Por último sostiene que no procede realizar restitución alguna y que, en todo caso, no se condene al pago de la cantidad solicitada. Por otro lado, se oponía a la nulidad de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras entendiendo que la misma no ha quedado justificada.

Tras la tramitación pertinente se dicta sentencia estimando en parte la demanda presentada por cuanto si bien declara la nulidad de pleno derecho de la condición general de la contratación que fija límites a la variabilidad o establece un tipo mínimo de interés consistente 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50% nominal anual' por falta de transparencia y por tratarse de una cláusula abusiva, condenando a UNICAJA BANCO S.A.U a la eliminación de la misma y a devolver a los actores la totalidad de las cantidades abonadas de más en aplicación de la cláusula suelo declarada nula, desde que la misma comenzó a aplicarse en la práctica hasta el 24 de diciembre de 2015 restituir a los actores la diferencia entre las cantidades abonadas en la práctica con motivo de la cláusula declarada nula (3,50%), en el periodo en que la misma se haya aplicado y la que debió abonarse de no haber existido , que no es otra que la resultante de aplicar al Euribor, el diferencial de 2 punto, todo ello de acuerdo con la fórmula fijada en el contrato, el resto de sus previsiones y con las correspondientes amortizaciones de capital. En la sentencia se desestima la declaración de nulidad de la cláusula 'comisiones', en concreto, la parte que fija la cantidad de 9,02 euros por reclamación de comisiones deudoras por cada recibo impagado.

Frente a la sentencia dictada se alza en apelación los actores recurriendo únicamente el pronunciamiento desestitamorio de la nulidad de la clausula ' COMISIONES ' que deberá de abonar en concepto de comisión , por reclamación de posiciones deudoras , por cada recibo impagado la cantidad de 9,02 euros ,' por cuando afirma, se trata de una clausula impuesta por la entidad financiera a los actores , que adolece de falta de transparencia y de negociaciones previas , y ademas, es abusiva pues no existe reciprocidad entre los derechos , obligaciones o intereses de las partes , no Ha sido consentida expresamente y es contraria a las exigencias de la buena fe , causando , en perjuicio del consumidor y usuario , un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y afirmando, que debido a esta clausula abusiva los actores se vieron obligados a entregar la vivienda en dación de pago solicitando se dicte sentencia mediante la cual se revoque en parte la sentencia dictada , declarando nula esta clausula y condenando a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas de más a los actores por todas las clausulas abusivas impuestas por la entidad bancaria a los actores contenidas en el contrato de constitución de préstamo hipotecario , entre ellas la ' CLAUSULA por POSICIONES DEUDORAS ' y todo ello con condena a la entidad bancaria por los perjuicios causados a los actores.

La parte contraria se opone a la pretensión deducida afirmando la válidez de la clausula que establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras , y ello en primer lugar de conformidad con la normativa bancaria sobre la materia Orden de 12 de Diciembre de 1989 sobre tipos de interés y comisiones , normas de actuación , información a clientes y publicidad de las entidades de crédito , y la Circular del Banco de España 8/ 1990 de 7 de septiembre sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, por cuanto la clausula impugnada va dirigida a cubrir los gastos y costes efectivos que la misma ocasiona a la entidad , no tratándose de un servicio no aceptado o prestado ; clausula que por otra parte no opera de forma automática sino tan solo en el supuesto en que se realice una reclamación efectiva que conlleve un gasto real y determinado, y por tanto no genera ningún desequilibrio entre las posiciones de las partes del contrato de préstamo hipotecario que coloque a la parte prestamista en una situación perjudicial , que haya de reputarse abusiva de conformidad con el artículo 3 de la Directiva y el art 82 del TRLGDCU. Niega la apelada que por su existencia , los apelantes se hayan visto obligada a dar su vivienda en dación en pago tal y como se pretende hacer ver, interesando al desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos , con expresa condena en costas a la apelante.



SEGUNDO.-El presente recurso versa únicamente sobre la declaración de nulidad de la clausula comisión por reclamación de posiciones deudoras y sus efectos . Consta como efectivamente en la escritura de préstamo hipotecario suscrita con fecha 16 de Febrero del 2004 en Torromolinos ante el Notario Don Agustín Fernández Henares y en concreto en la estipulación Cuarta sobre Comisiones, se recoge entre otras y de forma literal la siguiente ' El prestatario deberá abonar , en concepto de COMISION POR RECLAMACION DE POSICIONES DEUDORAS , la cantidad de NUEVE EUROS CON DOS CÉNTIMOS (9,02) EUROS por cada recibo o cuota reclamada por falta de pago asu vencimiento. .Dicha comisión se devengará y liquidará en el momento en que Unicaja reclame por cualquier medio dicho importe. ' Por lo que respecta a la cláusula reguladora de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, el art. 80.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba, el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) dispone que, en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, aquéllas deberán cumplir, entre otros, el requisito de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

El Art. 85 TRLGDCU dispone : Cláusulas nulas por vincular cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario: (3) Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato.

En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna.

Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes.

(6) Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.

El Artículo 86: cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor y usuario.

Artículo 87: Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad. (5) Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva. (6) ¿La fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Artículo 89: Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. (3) La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario.

Junto a lo anterior, la normativa bancaria, para la resolución del recurso planteado se ha tener en cuenta en la fecha de la contratación sobre esta materia es la siguiente:- Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito (derogada por la OM 2899/2011) . El apartado quinto de su primer capítulo decía: 'Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las entidades de crédito serán las que estas fijen libremente. No obstante, las entidades de crédito establecerán y harán públicas, previo registro en el Banco de España, unas tarifas de comisiones y gastos repercutibles con indicación de los supuestos y, en su caso, periodicidad, con que serán aplicables, no pudiendo cargar tipos o cantidades superiores a los contenidos en las mismas o conceptos no mencionados en ellas. Tales tarifas podrán excluir las comisiones derivadas de servicios financieros de carácter excepcional o singular, y, en los supuestos que el Banco de España determine, de aquellos otros en los que intervenga apreciablemente el riesgo. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos'.

La Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. dispone en su norma tercera aparado que 'no se tarifaran servicios y operaciones no practicados. Tampoco se incluirán en las tarifas, sin perjuicio de su reflejo en los contratos correspondientes, las penalizaciones o indemnizaciones que deba pagar el cliente por incumplimientos de sus obligaciones contractuales' , así como que' las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos ', EL artículo quinto de la OM de 19 de diciembre de 1989 sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuaciones información a clientes y publicidad, señalando que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España reitera en su memoria que las comisiones de este tipo y su devengo está directamente vinculado con la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor debiendo analizar cada caso acreditando que efectivamente se han realizado gestiones encaminadas al recobro. Cuando la actividad sea prestada por entidades que no sean de crédito y sus agentes, se aplica la ley 2/2009 de 31 de marzo, que regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, que en su artículo 5 , también establece que 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito'.

En el supuesto que nos ocupa ,nos encontramos ante una cláusula que establece un recargo por parte de la entidad demandada, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte del prestatario y de reclamación de la misma, que no responde al coste particular e individualizado de una actuación concreta que la misma haya podido desarrollar, sino que se trata de una cuota fija que el prestatario se ve obligado a abonar por el simple hecho de incurrir en descubierto,aunque dicho descubierto se regularice de forma inmediata a producirse. Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación como ocurre en la clausula analizada está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar un requerimiento notarial, ni contratar los servicios de un profesional para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la actora pueden realizar dentro de sus funciones y mucho menos de acudir a la vía judicial en cuyo caso, además, el importe generado formaría parte de la ejecución, sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que la caja deba afrontar ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 17 y 31 de marzo de 2015 ) Y además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora, por lo que a tenor de lo expuesto, es claro que la cláusula supone imponer al consumidor incumplidor una carga carente de fundamento, encontrándose suficientemente sancionada su conducta incumplidora a través del recargo por intereses de demora, por lo que no cabe sino concluir que la citada cláusula debe ser declarada nula por abusiva.

Por ello habrá de ser necesariamente estimada de la declaración de nulidad de la cláusula cuarta en lo que se refiere a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, siendo preciso traer a colación la STS, Pleno de 23-12-15, donde expresamente se recoge '...Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º TRLGDCU) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º). Es cierto tal y como afirma la apelada , la posibilidad de validez en abstracto de la cláusula discutida, pero como se infiere sobre todo a sensu contrario de la primera, la invalidez o nulidad de la misma por abusiva, para el supuesto también aplicable a otras cláusulas cuya declaración de nulidad se viene admitiendo, de que tratándose de condiciones generales de contratación a las que el consumidor se ha de adherir sin opción de negociación, a menos que se acredite lo contrario y no es así en el supuesto de autos, debió ofrecerse una suficiente información y gozar de la necesaria transparencia tanto para su inclusión, como por su ubicación y redacción sencilla y clara dentro del contrato, debiendo corresponderse con la pertinente contraprestación de la Entidad prestamista, esto es, con un efectivo servicio prestado por la misma, de modo que podríamos adelantar ya, que pese a la transparencia de la redacción, su constancia en la escritura de préstamo y la aceptación que de la misma pudiera suponer la firma de la escritura pública otorgada, lo cierto es que no se acredita por la demandada - apelada ni que existiera la información adecuada a los prestatarios, ni qe la suma fijada de 9,02 -, corresponda a gestión alguna que debiera abonarse, razón por la cual se habrá de estimar dicha cláusula incardinada en el Art. 87 del RDLegis. 1/2007, que enumera las cláusulas abusivas por falta de reciprocidad, al referirse en su número 5 a cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva, pudiendo ser incardinada también en el propio Art. 85.6 como cláusula que supone la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

A mayor abundamiento debe declarase la nulidad de la clausula cuestionada revocándose en este particular así se recoge en múltiples resoluciones que recogen el sentir mayoritario de las AAPP, entre ellas : AAP de Barcelona, Secc. 17ª de 23-7-14 , resolución esta donde se reseña como ' la comisión implica un cargo automático por el mero hecho de constituirse el prestatario en mora, cuando la comisión sólo es devengable, según la normativa vigente, por la prestación de un servicio que es lo que legitima a tal cobro, pero no su aplicación automática. ' O en la sentencia de la AP Madrid, sec. 12ª, de 28 de noviembre de 2013 'no se aplicarán en el caso que nos ocupa los intereses moratorios ni tampoco las comisiones aplicadas por reclamación de posiciones deudoras vencidas, que no se justifica a qué responde concretamente, ni en qué han consistido los gastos por reclamación, por lo que se ignora qué servicio se factura realmente. Esta Audiencia asimismo ha declarado en reiterada resoluciones la nulidad de estas cléusulas entre otros en Autos de la Sección 5ª de fechas de 29 de enero del 2016 o de 2 de mayo del 2017 .

En este supueto no se acredita tampoco por la Entidad demandada , como ocurriera con la clausula suelo analizada , ni que se proporcionara la suficiente información al prestatario de dicha cláusula, , ni que se corresponda con ninguna contraprestación o servicio de aquella. La cláusula cuestionada establece a cargo del consumidor ' por cada recibo o cuotas reclamada por falta de pago a su vencimiento ' una comisión de nueve euros con dos céntimos. El cargo se pretende justificar por la reclamación que efectúa la entidad, estableciendo que se devengará y liquidará en el momento en que Unicaja reclama por cualquier medio dicho importe'. De los términos de la clausula se aprecia como no se concreta ni se determina la gestión concreta o cual es el medio que se utilizará para reclamar. Si es una simple llamada telefónica o un correo electrónico, sigue siendo una comisión que no se corresponde con un gasto efectivo en el que haya tenido que incurrir la demandada. Cuando la cláusula dice 'cada recibo o cuota reclamada por falta de pago a su vencimiento ' .

Por todo lo expuesto, la cláusula infringe para empezar los arts. 85.3 TRLDCU (cláusulas cuya interpretación queda a la libre voluntad del empresario), art. 86 (pues con su imposición se priva al consumidor del derecho a conocer el medio de reclamación concreta que se va a emplear y por el que se le van a cargar 9,02 euros en la cuenta, cada cuanto se le carga y cuantos días tiene para regularizar la situación o atender la reclamación), art. 87.5 (pues constituye base para cobrar 9,02 euros por unos servicios que no se prestan).

Por mas que la cláusula concrete que se devenga una vez hecha efectiva la reclamación, sigue sin decir qué medios o qué vías de reclamación son esas que comporten un gasto o un daño a la entidad que pueda estimarse en 9,02 euros euros. Es mas si tenemos en cuenta que generalmente la entidad también cobra comisión por mantenimiento y gestión de la cuenta, no se comprende porqué el aviso de una posición deudora (que puede ser un mero envío de SMS) genera una comisión independiente de 9,02 euros y en cambio otros avisos se consideran incluidos en el servicio de mantenimiento y gestión que también se cobra. Por ello, sigue siendo una cláusula que prevé el cobro de un servicio no prestado; no hay actuación alguna de la entidad que justifique un gasto por su parte o un daño generado a la misma por importe de 9,02 euros.

A todo lo anterior debemos añadir que toda posición deudora conlleva además unos intereses moratorios por los que el cliente resarce a la entidad del daño o perjuicio por su incumplimiento, habrá de concluirse que la cláusula cuestionada constituye además una sanción desproporcionada para el cliente.

La demandada invoca el derecho a ser resarcida de los daños y perjuicios causados por la situación de impago, pero sin negarse que esto sea así, debe recordarse que para empezar los daños y perjuicios deben acreditarse y lo que no nos puede decir la demandada es que una llamada de teléfono o el envío de un correo electrónico o un SMS tenga un coste de 9,02 euros. Por tanto, infracción también del art. 85.6 TRLGDCU.

Esta comisión tampoco puede ampararse en la necesidad de tener que contar de medios personales y materiales para controlar los impagos, descubiertos e incumplimientos del cliente, es decir, que no es que la llamada o el mensaje tenga un coste de 9,02 euros, sino que es una estimación del coste a repartir entre los clientes incumplidores, debe recordarse que las entidades financieras son empresarios con ánimo de lucro, legítimo y amparado constitucionalmente por la libertad de empresa, pero correlativamente sometidos al riesgo empresarial. Si la entidad tiene que reclamar judicialmente la cantidad debida, podrá obtener una condena en costas que le resarza de los gastos por reclamación judicial (téngase en cuenta que en las costas nunca se incluyen los gastos por reclamación extrajudicial), no es requisito para reclamar judicialmente haber intentado previamente una reclamación extrajudicial. Es mas, el cliente que tiene que efectuar una reclamación a la entidad financiera nunca obtiene resarcimiento por las reclamaciones extrajudiciales que le dirija, ya elija acudir en persona a la oficina y plantear su queja o reclamación al gestor que le atienda, ya opte por remitir un correo electrónico o una carta certificada. Por tanto la cláusula infringe también el art. 89.3 TRLGDCU al imponer al consumidor un gasto de tramitación que corresponde al empresario y el art. 87 por falta de reciprocidad.

En conclusión, la cláusula impugnada resulta nula por abusiva y su nulidad conlleva la expulsión del contrato con devolución de las comisiones que se hubiera podido cobrar en virtud de la misma como se concreta seguidamente. No se prueba por la Entidad demandada ni que se proporcionara la suficiente información al prestatario de dicha cláusula, ni que se corresponda con ninguna contraprestación o servicio de aquella, como se concluye en la instancia, y por ello habrá de desestimarse el motivo analizado y con él en consecuencia la apelación interpuesta. Además genera un desequilibrio entre las posiciones de las partes en el contrato que coloca a la parte prestamista en una situación perjudicial, lo cual ha de ser reputado abusivo de conformidad con el artículo 3 de la Directiva y el artículo 10 bis de la LGDCU. Se trata de una cuota fija a abonar por el solo hecho de recibir una reclamación, que la Unicaja puede formular mediante una simple llamada telefónica. Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar un requerimiento notarial ni de contratar los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la demandada pueden realizar dentro de sus funciones sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que Unicaja deba afrontar. Y además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora. Por ello, se ha de declarar la nulidad por razón de abusividad del tercer párrafo de la cláusula cuarta del contrato: comisiones estas, objeto del recurso .



TERCERO.- En relación a los efectos de la nulidad, el contrato mantiene su vigencia y la cláusula se tiene por no puesta (artículo 10 de la LCGC, actual art. 83 del TRLGDCU). La parte demandante solicita con carácter genérico en el suplico que como consecuencia de la declaración de nulidad las partes se reintegren recíprocamente lo que hubieran intercambiado con sus respectivos intereses. Sin embargo no alega ni prueba que se haya procedido al cobro de alguna cantidad a los demandantes por tal concepto, por lo que no cabe declarar ninguna consecuencia de la nulidad de la cláusula, excepto la propia declaración interesada en la demanda teniéndola por no puestas , donde hemos de resaltar no efectuó reclamación concreta de devolución , por lo cual será asimismo improcedente su reclamación en la instancia , como es evidente y basta la lectura de la demanda para verificar como no interesó indemnización de ningún tipo en base a la aplicación de las clausula ahora cuestionada , indemnización que no fue interesada en la instancia , y que en modo alguno cabe ahora introducir en apelación, en base a una clausula que su aplicación efectiva no consta pues no acredita cantidad alguna girada y cobrada en tal concepto ni mucho menos que como consecuencia de la comisión se hayan visto obligados los actores a la entrega de la vivienda como dación en pago. El artículo 456.1 LEC establece : 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', y según el artículo 458.1 de la misma Ley, la apelación deberá realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación. precepto que (al exigir que el recurso se debe fundamentar en los mismos fundamentos de hecho y de derecho que se hayan hecho valer en la primera instancia) no hace mas que recoger la doctrina jurisprudencial que, basada en el principio general del derecho «pendente apellatione, nihil innovetur» y en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, veda al Tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, siendo, por ello, reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no siendo admisible que las partes planteen excepciones o cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ella se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990).

Todas las razones expuestas nos llevan a estimar sólo en parte el recurso deducido sin que ello conlnleve alteraciones en cuanto a las costas causadas en la instancia , pues pese a la revocación del pronunciamiento en relación con la declaración de nulidad de la clausula relativa ' Comisión por reclamación de posiciones deudoras' , otras pretensiones deducidas, no fueron estimadas , donde incluso se discutió la forma de efectuar el caálculo que sirvió de base a la actora para la reclamación de la cantidad interesada.



CUARTO.- Que habiéndose estimado solo en parte el recurso de apelación deducido de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 , ambas de la Ley Enjuiciamiento Civil , no procederá hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en la instancia .

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Susana Catalán Quintero en nombre y representación de Doña Margarita y Don Obdulio contra la sentencia de fecha dieciséis de enero del dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga en los autos Juicio Ordinario 61 / 2014 debemos acordar y acordamos declarar la nulidad por abusiva de la cláusula cuarta de la escritura de préstamo hipotecario concertada por las partes en la parte referida a la ' Comisión por reclamación de posiciones deudoras ', cláusula esta que se tiene por no puesta en el contrato todo ello sin que se haga especial pronunciamiento en materias de costas procesales en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.