Sentencia CIVIL Nº 1009/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1145/2017 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0829842120168138187
Recurso de apelación 1145/2017 -A2
Materia: Proceso especial contencioso separación
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Separación contenciosa 406/2016
Parte recurrente/Solicitante: Rafael
Procurador/a: Elisabet Jorquera Mestres
Abogado/a: M. VILA SOLA
Parte recurrida: Angelina
Procurador/a: Guillem Urbea Pich
Abogado/a: Cesar LAGONIGRO BERTRAN
SENTENCIA Nº 1009/2018
Magistradas Ilmas. Sras.:
Dña. Maria Gema Espinosa Conde (Ponente).
Dña. Isabel Tomás García.
Dña. Raquel Alastruey Gracia.
Barcelona, 7 de noviembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 3 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Separación contenciosa 406/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aElisabet Jorquera Mestres, en nombre y representación de Rafael contra Sentencia - 10/07/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Guillem Urbea Pich, en nombre y representación de Angelina .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE, la demanda interpuesta por doña Angelina , representada por el Procurador de los Tribunales don Albert Sentias i Torrents contra don Rafael , representado por la Procuradora de los Tribunales, doña Elisabeth Jorquera Mestre Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por don Rafael , representado por la Procuradora de los Tribunales, doña Elisabeth Jorquera Mestre contra doña Angelina , representada por el Procurador de los Tribunales don Albert Sentias i Torrents y en consecuencia se establecen las siguientes medidas: - Se decreta judicialmente la separación de los cónyuges doña Angelina y don Rafael .

- Se revocan los consentimientos y poderes que cualquiera de los conyuges hubiese otorgado en favor del otro.

- Se atribuye el domicilio familiar sito en DIRECCION001 del DIRECCION002 y el ajuar y mobiliario familiar a doña Angelina .

- Se atribuye el uso de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 a don Rafael .

- Se fija una pensión de alimentos que deberán satisfacer ambos progenitores de 400 euros para la hija Milagros hasta que la misma sea económicamente independiente y en todo caso, hasta que cumpla 25 años.

Así mismo, ambos progenitores deberán satisfacer los gastos extraordinarios de Milagros por mitad.

- Se declara la división de las viviendas comunes sitas en DIRECCION001 del DIRECCION002 y en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de DIRECCION000 que seran vendidas por su valor de mercado, en su defecto, subsidiariamente, por un precio no inferior al que se determine por perito tasador inmobiliario adecuado a tal efecto.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18/10/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Doña Maria Gema Espinosa Conde .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Rafael se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 10 de julio de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 dictada en los autos sobre Separación seguidos con el número 406/2016. Solicita el recurrente se revoque la atribución del uso del domicilio familiar a la Sra. Angelina y sus hijas y le sea a él atribuido el uso de dicho domicilio.

Solicita también se revoque la atribución que se le efectuó del uso de la vivienda sita en DIRECCION000 y sea atribuido dicho uso a la Sra. Angelina . Reclama también se deje sin efecto la obligación que se impuso a cada uno de los progenitores de contribuir a los alimentos de la hija Milagros en la cantidad mensual de 200 euros, así como la obligación de abonar los gastos extraordinarios de la hija por mitades.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación interpuesto.



SEGUNDO.- Se centra el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Rafael en dos cuestiones. La fijación a cargo de los progenitores de la obligación de contribuir a los alimentos de la hija Milagros con la cantidad mensual de 200 euros así como de hacer frente por mitades a los gastos extraordinarios de la hija, y la atribución que se hizo en la sentencia de instancia del uso de las viviendas propiedad de los esposos.

El art. 234-1 del CCCat en su apartado 1 recoge las medidas definitivas que pueden acordarse por la autoridad judicial en los procedimientos matrimoniales y entre ellas la pensión alimenticia para los hijos mayores de edad. Señala este precepto que 'Asimismo, la autoridad judicial a instancia del cónyuge con quien los hijos convivan, puede acordar alimentos para los hijos mayores de edad o emancipados teniendo en cuenta lo establecido por el artículo 237-1, y que estos alimentos se mantengan hasta que dichos hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos'.

Son pues dos los requisitos precisos para que exista esta obligación de abonar alimentos para los hijos mayores de edad, convivencia en el domicilio con el solicitante de los alimentos y carencia de ingresos. Y estos alimentos se mantendrán hasta que los hijos cuenten con ingresos o estén en disposición de obtenerlos.

Esto es, basta con que los hijos se encuentren en condiciones de obtener un trabajo que le reporte ingresos para que cese la obligación alimenticia de los progenitores.

Y en el caso de autos la hija de los litigantes Milagros cuenta con un trabajo que le reporta los correspondientes ingresos. Tal y como consta en el documento número uno de la contestación a la demanda (folio 52), y así ha sido reconocido por ambas partes, los ahora litigantes cedieron a su hija Milagros la explotación del negocio familiar de turismo rural. Este negocio lo ha venido gestionando incluso cuando estuvo realizando un intercambio universitario en Alemania durante un año. Así se deduce de los documentos 59 a 63 acompañados con la contestación a la demanda. La propia hija Milagros reconoció en el interrogatorio que desde que volvió de Alemania continua estudiando y dedicándose a la casa rural, que es su trabajo y que tiene que trabajar cada fin de semana en la casa con el negocio de turismo rural (minutos 34 a 39 de la vista).

La propia parte apelada reconoció en el interrogatorio que las dos hijas tienen la explotación del negocio de turismo rural como trabajo.

Acreditado por tanto que la hija Milagros tiene un trabajo que le reporta los correspondientes ingresos, o al menos está en situación de obtenerlos, debe dejarse sin efecto la obligación alimenticia que se impuso a sus progenitores dentro del procedimiento matrimonial, así como la obligación de hacer frente a los gastos extraordinarios por mitades. Si estos ingresos cesaran o no fueran suficientes para poder hacer frente a su sustento las hijas podrán reclamar directamente los alimentos a sus progenitores, pero ello deberá ser fuera del proceso matrimonial.

Esta modificación tendrá efectos desde la presente sentencia conforme al criterio sentado por el Tribunal Supremo sobre la no retroactividad de las pensiones alimenticias fijadas o suprimidas en las sentencias que no resuelvan por primera vez sobre esta cuestión (por todas sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan), doctrina que indica que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.



TERCERO.- Solicita también el apelante se deje sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar que se hizo a la Sra. Angelina en la sentencia, domicilio sito en DIRECCION001 del DIRECCION002 y le sea a él atribuido, reclamando también se deje sin efecto el uso que le fue atribuido de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 de DIRECCION000 y se atribuya este uso a la parte contraria.

Como punto de partida debemos hacer referencia a la regulación contenida en el artículo 233-4 del CCCat y que lleva el título de Medidas definitivas acordadas por la autoridad judicial. Establece este precepto en su apartado segundo que 'si alguno de los cónyuges lo solicita, la autoridad judicial debe adoptar las medidas pertinentes respecto al uso de la vivienda familiar y su ajuar, la prestación compensatoria, la compensación económica por razón del trabajo si el régimen económico es el de separación de bienes, la liquidación del régimen económico matrimonial y la división de los bienes comunes o en comunidad ordinaria indivisa'. Recoge este precepto las medidas definitivas que puede adoptar la autoridad judicial en un procedimiento matrimonial, pero para ello es preciso que alguno de los cónyuges lo solicite. Son lo que se denominan medidas de tipo dispositivo, que solo pueden acordarse a instancia de alguno de los cónyuges.

Y el primer inciso de este apartado recoge la posibilidad de que a instancia de alguno de los cónyuges puedan adoptarse medidas respecto al uso de la vivienda familiar. Lo que no recoge el precepto es la posibilidad de que en el procedimiento matrimonial pueda atribuirse el uso de otras propiedades de los cónyuges. En la sentencia recurrida se atribuye al ahora apelante el uso de la vivienda sita en DIRECCION000 , propiedad de ambos cónyuges pero que no constituía el domicilio familiar. El Sr. Rafael solicita en el recurso de apelación se deje sin efecto el uso que le fue atribuido y se atribuya a la Sra. Angelina el uso de esta vivienda. Pues bien, conforme a lo dispuesto en el precepto citado procede dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia que atribuía el uso de la vivienda sita en DIRECCION000 al Sr. Rafael ya que esta no era el domicilio familiar, no pudiendo tampoco otorgar dicho uso a la Sra. Angelina por las razones expuestas, pudiendo usar y disponer de dicho inmueble sus copropietarios conforme a las reglas inherentes a la propiedad.

Con relación al uso del que fuera el domicilio familiar ambos litigantes solicitan les sea atribuido.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 233-20 apartado tercero del CCCat si los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado. La sentencia de primera instancia atribuyó dicho uso a la Sra. Angelina , por considerar que la hija del matrimonio Milagros todavía era económicamente dependiente y puesto que en dicha vivienda se gestionaba el negocio familiar por las hijas. Se señalaba también que dado que las partes tienen otra vivienda y en ella habita el demandado no se consideraba necesario ni razonable atribuirle el uso del domicilio familiar, ya que ello generaría además un grave perjuicio para las hijas puesto que no podrían seguir explotando el negocio familiar. En resumen, considera que el del Sr. Rafael no es el interés más necesitado de protección.

Señala el apelante que debe serle atribuido el uso del que fuera el domicilio familiar y ello por ser el suyo el interés más necesitado de protección. Alega en defensa de su petición que padece diversas enfermedades y está sometido a diferentes tratamientos médicos y farmacéuticos, y también el hecho de que el que fuera el domicilio familiar se encuentra en plena naturaleza lo que le puede reportar grandes beneficios para su salud.

La Sra. Angelina solicita se mantenga el uso que le fue atribuido del que fuera domicilio familiar alegando que este domicilio no es el más idóneo para el Sr. Rafael precisamente por su actual estado de salud, al estar muy apartado de cualquier núcleo urbano y por tanto de los centros médicos que este precisa por su delicada salud.

Señala además que esta medida es la que permite que las hijas sigan gestionando el negocio de turismo rural.

De la prueba obrante en las actuaciones no resulta acreditado que alguno de los cónyuges tenga un interés más necesitado de protección que el otro. El Sr. Rafael percibe, y así lo reconoce, una prestación que ronda los 1.800 euros al mes. Por su parte la Sra. Angelina cuenta con unos ingresos mensuales de aproximadamente 2.400 euros (si bien señala esta que de estos ingresos 500 euros corresponden a una formación complementaria que realiza por las comarcas pero que dejará de percibir cuando ya no la realice).

Gozan por tanto de una posición económica muy similar. Además ambos cónyuges son propietarios del que fuera el domicilio familiar y de otra vivienda en la localidad de DIRECCION000 . Por otra parte el Sr. Rafael reconoció en el interrogatorio que ha heredado recientemente de un tío la mitad de una casa. Tienen por tanto ambos una posición económica desahogada y una vez que procedan a la división del patrimonio común podrán disponer de una vivienda o del patrimonio suficiente para adquirirla. No considerando que ningún cónyuge sea más necesitado que el otro no procede atribuir a ninguno de ellos el uso del que fuera domicilio familiar.



CUARTO.- El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado segundo que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. No procede por tanto hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los citados preceptos y demás de pertinente y general aplicación al caso,

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Rafael representado por el Procurador Sra. Jorquera contra la Sentencia de fecha 10 de julio de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , dictada en los autos sobre Separación seguidos con el número 406/2016, en el que ha sido parte apelada Dña. Angelina representada por el Procurador Sr. Sentias, REVOCAMOS dicha resolución, declarando extinguida la pensión alimenticia establecida en la referida sentencia en favor de la hija común de los litigantes Milagros desde la fecha de la presente resolución, así como la obligación de abonar por mitad los gastos extraordinarios de esta. Dejamos también sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar sito en DIRECCION001 del DIRECCION002 y la atribución del uso de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; y ello sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Las Magistradas :