Sentencia CIVIL Nº 1009/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 919/2017 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0177433
Recurso de Apelación 919/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 738/2015
APELANTE: D. Leovigildo
PROCURADORA: Dña. ELENA CELDRÁN ÁLVAREZ
APELADA: Dña. María Luisa
PROCURADOR: D. IGNACIO CUADRADO RUESCAS
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 30 de noviembre de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre determinación de medidas paterno-filiales seguidos bajo el nº 738/2015, ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Leovigildo , representado por la Procuradora doña Elena Celdrán Álvarez.
De otra, como apelada, doña María Luisa , representada por el Procurador don Ignacio Cuadrado
Ruescas.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 8 de septiembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo en parte la demanda formulada por la representación de Dª María Luisa contra D. Leovigildo , en rebeldía procesal, y acuerdo que las relaciones paterno filiales se regirán por las siguientes medidas definitivas: 1º.- Guarda y custodia.- La hija menor de edad Bibiana , quedará en compañía y bajo la custodia de la madre Dª María Luisa .

2º.- Patria potestad.- La patria potestad será compartida por ambos progenitores.

No obstante, dadas las circunstancias que concurren en el presente caso y atendiendo al beneficio del menor, dispongo que la patria potestad sobre Bibiana sea ejercida en exclusiva por la madre Dª María Luisa .

3º.- Régimen de visitas: Habida cuenta las actuales circunstancias del padre no se establece por ahora régimen de visitas, comunicaciones ni estancias vacacionales a favor de aquel.

4º.- Como pensión de alimentos en favor de la hija común menor de edad, el padre D. Leovigildo , deberá abonar a Dª María Luisa , la cantidad de doscientos euros mensuales durante los doce meses del año (200 euros mensuales) pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, revisables conforme al IPC que publique el INE u organismo que le sustituya, con efectos de enero de cada año.

5º.- Los gastos extraordinarios de la hija/del hijo/ de las hijas/ de los hijos/ serán abonados, previo acuerdo sobre su realización, justificación del gasto y del importe del mismo, o en su defecto, aprobación judicial, por ambos progenitores al 50%, debiéndose encuadrar en esta categoría, como pauta orientadora, los siguientes: A) RELATIVOS A GASTOS SANITARIOS: todos cuantos se deriven de contingencias por prestaciones odontológicas, otorrinolaringológicas u oftalmológicas, así como cualquier otra actuación médica de cualquier naturaleza que no se encuentre cubierta por el sistema nacional de Seguridad Social o por el seguro médico del que los/las hijos/as o el/la hijo/a puedan ser beneficiarios.

B) RELATIVOS A ESTUDIOS: todos los gastos que se deriven de actividades de refuerzo de los estudios oficiales, especialmente clases particulares o aprendizaje de idiomas, incluidos los estudios de cualquier tipo que los/las hijos/as o el/la hijo/a puedan llevar a cabo en el extranjero.

C) RELATIVOS A VIAJES ACADÉMICOS: los derivados de salidas programadas en el centro docente al que acudan los/las hijos/as o el/la hijo/a (excursiones, fin de curso, etc.) y aquéllos que, acordados por los padres, tengan por objeto cursar estudios en el extranjero o estén incardinados en cualquier programa de intercambio internacional y estudio o perfeccionamiento de idiomas.

Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E. Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2457-0000-35-0738-15 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en Banco de Santander.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2457-0000-35-0738-15 No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Leovigildo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la presentación legal de doña María Luisa y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 8 de noviembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

1º. Por la representación procesal del demandado-apelante, don Leovigildo , se interpone recurso de apelación contra la sentencia 8 de septiembre de 2016, de relaciones paterno filiales, que fija las medidas en relación con la hija menor Bibiana , nacida el NUM000 -2011, que estimando parcialmente la demanda atribuye la custodia de la menor a la madre, y el ejercicio exclusivo de la patria potestad, que se atribuye a ambos, no se atribuye régimen de visitas por ahora de la menor con el padre, del menor; y una pensión alimenticia para el menor de 200 € mensuales, actualizables anualmente conforme al IPC, publicado por el INE dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe; el 50% de los gastos extraordinarios con referencia orientativa a los sanitarios, de estudios viajes académicos; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Se invoca por parte del recurrente la existencia de una nulidad de actuaciones desde la citación para la vista, y subsidiariamente se impugnan las medidas de patria potestad, régimen de visitas y la pensión alimenticia como motivo del recurso, error en la valoración de la prueba. Solicita que se revoque la sentencia apelada, y se dicte sentencia declarando la nulidad de actuaciones desde el momento de la citación del demandado para la vista, continuando desde ese momento el curso de sus actuaciones; y con carácter subsidiario se estime el recurso y acuerde fijar una pensión alimenticia de 75 € mensuales para la menor, un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso y solicita su desestimación, por entender que el demandado fue debidamente emplazado y citado por lo que no se produce vulneración de derecho de defensa, y que se mantengan las medidas fijadas en la sentencia.

Conferido traslado a la contraparte, se opone al recurso y solicita su desestimación y debiéndose estar a las medidas acordadas en la sentencia.



SEGUNDO.- Nulidad.

Se solicita la nulidad por la parte recurrente invocando que el padre no fue citado al acto de la vista, por lo que no ha podido defenderse, vulnerando su legítimo derecho a la defensa previsto en el art. 24.2 de la Constitución; en las actuaciones no consta el acuse de recibo de la notificación de la declaración de rebeldía, por lo que interesa que se declarar la nulidad de las actuaciones y las mismas se retrotraigan al momento de la citación para la vista.

Examinadas las actuaciones consta al folio 17 la Diligencia de Emplazamiento de don Leovigildo , en su persona, practicada en El Casar, el día 6 de octubre de 2015, en el que también se le informa al interesado de que debe notificar al Juzgado cualquier cambio de domicilio, don Leovigildo , no contestó a la demanda, ni consta que haga solicitud ninguna.

Se dicta Diligencia de Ordenación de fecha 18 de mayo de 2016, que declara al demandado, don Leovigildo , en situación de rebeldía procesal, y se convoca a las partes a la celebración de la vista principal de este juicio, para cuyo acto se señala el día 30-6-2016, a las 11,00h; haciéndoles saber a las partes que deben de comparecer a la vista por sí mismas, apercibiendo de que su incomparecencia sin causa justificada, podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial; se advierte a las partes de que deben comparecer en la vista con las pruebas de que intentan valerse, y que deberán indicar al Juzgado las personas que deban ser citadas como testigos o peritos; y se cita al Ministerio Fiscal. No consta el acuse de recibo de la notificación al demandado.

Por Diligencia de Constancia de 18-5-2016, obrante al folio 24 de las actuaciones, se deja constancia de que en esa fecha se ha remitido a don Leovigildo , por correo certificado con acuse de recibo, sobre que contiene los documentos indicados, copia literal de la diligencia de ordenación de 18-5-2016, con expresión del asunto a que se recibe, en la que consta el recurso que cabe contra la misma, el plazo y el órgano ante el que debe interponerse.

No consta unido a las actuaciones el acuse de recibo.

Notificada la sentencia personalmente por exhorto al Juzgado de Paz de El Casar, el 11-10-2017, es cuando don Leovigildo y solicita abogado y procurador de oficio, que son designados con fecha de 4 y 7 de noviembre de 2016, y se interpone recurso de apelación, solicitando en primer lugar la nulidad de actuaciones por no constar el acuse de recibo de la citación para la vista, y la parte alega que no lo recibió.

El art. 497 de la LEC, dispone que la resolución que declare la rebeldía se notificará al demandado por correo, si su domicilio fuera conocido. Hecha esta notificación no se llevara cabo ninguna otra, excepto la de la resolución que ponga fin al proceso.

En consecuencia de ello, no constando en las actuaciones el acuse de recibo de Diligencia de Ordenación de 18-5-2016, obrante al folio 24 de las actuaciones, y no existiendo acuerdo en las medidas solicitadas por las partes, procede estimar la nulidad interesada, no por no haber sido citado a la vista, sino por no constar en los autos, el acuse de recibo de haber notificado al demandado la declaración de rebeldía, y convocatoria a la vista, evitando con ello cualquiera indefensión a la parte demandada, y dando la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24 de la Constitución. Debiéndose retrotraer las actuaciones para notificar la declaración de rebeldía y el señalamiento de la vista principal, lo antes posible, teniendo en cuenta los señalamientos del Juzgado.



TERCERO.- Costas.

Estimándose el recurso de apelación del padre no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación debemos declarar y declaramos la nulidad interesada por la representación procesal de don Leovigildo , en el procedimiento nº 738/2015, el Juzgado de Primera Instancia, Familia, nº 29 de Madrid, seguido contra doña María Luisa , desde la notificación de la declaración de rebeldía a don Leovigildo y convocatoria a la celebración de vista.

Sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0919 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe