Sentencia CIVIL Nº 1009/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1370/2018 de 29 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.014.00.2-2015/0004880

Recurso de Apelación 1370/2018

Autos Nº: 657/15

Procedencia: JUZGADO MIXTO Nº 4 DE LOS DE DIRECCION000

Apelante-demandado: DON Herminio

Procuradora: DOÑA MARÍA GEMA MORENAS PERONA

Apelada-demandante: DOÑA Emilia

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Doña María José Alfaro Hoys

En Madrid, a veintinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 657/15 ante el Juzgado mixto nº 4 de los de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Herminio, representado por la Procuradora Doña María Gema Morenas Perona.

De la otra, como apelada-demandante Doña Emilia.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 24 de octubre de 2017 por el Juzgado mixto nº 4 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Doña Alicia Orihuela Velasco en nombre y representación de Doña Emilia, contra Don Herminio, debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas respecto al hijo menor común de la actora y el demandado Marcial:

1.-La guarda y custodia del hijo menor común, Marcial, se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2.-El uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000, Bloque NUM000, NUM001 de la localidad de DIRECCION001 (Madrid) se atribuye al hijo menor y a la madre. La hipoteca que grava la vivienda se abonará por mitad entre Doña Emilia y Don Herminio, así como los gastos de IBI, seguro de hogar, derramos o cualquier otro impuesto que grave la vivienda.

3.-Como régimen de visitas del padre a su hijo menor se fija el siguiente con carácter mínimo, en defecto de otro más amplio acordado por las partes, fines de semana alternos desde la salida del centro donde curse sus estudios hasta las 22 horas del domingo con recogida por el padre en el centro y entrega en el domicilio de la madre. Los festivos unidos a fin de semana y los puentes escolares se unirán al fin de semana más próximo y los pasará el menor con quien corresponda. Igualmente disfrutará el menor con su padre de la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. En caso de discrepancia elegirá el padre los años pares y la madre los impares. Dicho régimen se subordina al consentimiento del menor de tal manera que siempre habrá que contar con su voluntad para la realización de las visitas y estancias.

4.-El padre en concepto de alimentos Don Herminio abonará mensualmente a su hijo, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, la cantidad de 350 euros, que se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. Los gastos extraordinarios, como atención médica o prótesis no cubiertas por la Seguridad Social, previa justificación mediante la oportuna factura por parte de la madre y los correspondientes a actividades extraescolares previo acuerdo de las partes, serán sufragados al 50% por el padre y la madre.

Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Herminio, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se concrete el término de uso y disfrute de la vivienda y se alega entre otras razones que con una diligencia normal , a los 23 años terminaría una Carrera Universitaria por lo que si se procedería , en interés del menor, ampliando a los 23 años el uso y disfrute de la vivienda por la madre y el hijo y añade que una vez cumplida su Formación no habría justificación para alargar más tiempo esta situación de desequilibrio entre los progenitores por lo que sería de justicia - concluye- poner la casa a la venta , sin perjuicio de los derechos de tanteo y retracto que tengan ambos propietarios sobre la parte del copropietario , procediendo a liquidación de la copropiedad por lo que insta poner término a la atribución del uso de la vivienda .

SEGUNDO.-Se cuestiona en esta alzada la limitación del uso de la vivienda familiar otorgado en la sentencia a la madre e hijo de 19 años de edad como nacido el NUM002 de 2000.

El art. 96 del C. C. establece que : ' En defecto de acuerdo de los cónyugesaprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

A su vez hay que recordar que el Tribunal Supremo entre otras en sentencia de 17 de junio 2015 ha argumentado que :

'Esta Sala debe declarar que el art. 96.3 del C. Civil permite, en ausencia de hijos que dependan de los padres, la atribución de la viviendaal cónyuge no titular cuando su interés fuese el más necesitado de protección, precepto interpretado entre otras en sentencia de 12 de febrero de 2014, rec. 383 de 2012 .'

Y el alto Tribunal sigue diciendo en sentencia de 27 de septiembre de 2017 que :

'La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se ?je, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio ). Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se re?ere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo inde?nido, pues según la doctrina de la sala ello 'parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacri?cio del puro interés material de uno de los cónyuges en bene?cio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes' ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ). Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al 'cónyuge no titular' (al que literalmente se re?ere el párrafo tercero del art. 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio ).

Y en el mismo orden de cosas la sentencia de 20 de junio de 2017 argumentó que :

'Por otra parte, según la doctrina de esta misma sala, 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se ?je, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección''. En consecuencia, ni siquiera la existencia de un hipotético derecho de alimentos a favor del hijo ya mayor de edad sería un criterio de atribución de uso de la vivienda aunque el hijo decidiera seguir viviendo con la madre.

Es decir, alcanzada la mayoría de edad del hijo común la atribución de la vivienda ha de hacerse en atención a la posición de mayornecesidad, lo que en este caso tampoco se ha postulado , haciéndose referencia a la estancia del hijo, ya mayorde edad, en la vivienda.

Y es lo cierto que en este caso el hijo común cuenta ya , como indicamos , 19 años de edad y permaneció en el domicilio familiar durante 10 años como ambas partes convinieron en acuerdo común alcanzado el 18 de marzo de 2004 en el que los progenitores establecieron una guarda y custodia compartida del hijo común y fijaron , además, que el uso y disfrute del domicilio en el que convivieron 'se atribuye a Doña Emilia durante 10 años desde la firma de este convenio regulador'.

De esta forma no existe razón alguna para continuar de forma indefinida en el uso de aquel domicilio familiar por lo que tal y como insta la parte recurrente, y en los términos que se pretende ya en esta alzada , procede establecer un límite temporal al uso y disfrute de la vivienda familiar fijando que el mismo se prolongará hasta que el hijo mayor cumpla los 23 años de edad , salvo que con anterioridad alcance la independencia económica , en cuyo momento se extinguirá el uso así atribuido disponiendo para tal supuesto un uso alternativo anual al que se dará comienzo empezando el primer turno por el Sr. Herminio, y todo ello a los fines de facilitar la ejecución de lo resuelto y la liquidación del haber común.

Se estima en este sentido el recurso planteado.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Herminio contra la Sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2017, por el Juzgado mixto nº 4 de los de DIRECCION000, en autos de guarda, custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 657/15, entre dicho litigante y doña Emilia, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se limita temporalmente el uso y disfrute de la vivienda familiar fijando como fecha de extinción de dicho uso el día en el que el hijo mayor de edad cumpla los 23 años de edad , salvo que con anterioridad obtenga la independencia económica, estableciendo desde ese momento un uso alternativo anual de la vivienda que comenzará por el turno de don Herminio .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1370-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe