Sentencia CIVIL Nº 1009/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 978/2019 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0151147
Recurso de Apelación 978/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 694/2018
APELANTE: D./Dña. Pura
PROCURADOR D./Dña. MARIA LLANOS PALACIOS GARCIA
APELADO: D./Dña. Luis Alberto
PROCURADOR D./Dña. ESTEBAN JABARDO MARGARETO
SENTENCIA NUM. 1009/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. NATALIA VELILLA ANTOLÍN
D./Dña. ALEJANDRO JOSÉ GALÁN RODRÍGUEZ
D./Dña. MARIA JESÚS LÓPEZ CHACÓN
En Madrid, a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimocuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Familia. Modificación
de medidas supuesto contencioso 694/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid a
instancia de D./Dña. Pura apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA LLANOS
PALACIOS GARCIA contra D./Dña. Luis Alberto apelado - demandante, representado por el/la Procurador
D./Dña. ESTEBAN JABARDO MARGARETO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/03/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/03/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Luis Alberto frente a Dª Pura , sobre modificación de medidas acordadas en la sentencia de divorcio dictada el 24 de abril de 2007, procede acordar la modificación de la medida contemplada relativa al uso de vivienda familiar, que se declara extinguido, debiendo abandonar la mujer dicha vivienda en el plazo de tres meses a contar desde el dictado de la presente resolución, pudiendo las partes proceder a la liquidación la sociedad de gananciales y disponer de la misma, mediante la venta o alcanzar acuerdo sobre su enajenación.

Todo ello, con expresa imposición de costas de este procedimiento la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Recibido los autos se dictó providencia señalándose para la Deliberación, votación y Fallo el día 25 de septiembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales pertinentes.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de instancia, que deja sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de los hijos mayores de edad y la que fuera esposa del demandante, por convivir esta con su nueva pareja, se interpone por la parte demandada recurso de apelación por estimar que dicha resolución es contraria a la doctrina sentada por las audiencias provinciales, estimando que no pude extinguirse el uso hasta que se proceda a la liquidación de gananciales, al no haber solicitado el demandante el uso para sí, por lo que la sentencia tampoco puede acoradarlo.

El motivo debe ser desestimado, por una parte, como acertadamente expresa la sentencia de instancia, el Tribunal Supremo, tiene declarado que, 'El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza 'por servir en su uso a una familia distinta y diferente', como dice la sentencia recurrida(Setencia de 20 de noviembre de 2018) Por otra parte, en el presente caso, los dos hijos cuya custodia se otorgó a la madre, lo que motivó la atribución del uso de la vivienda familiar son mayores de edad, y uno de ellos vive tres meses con cada uno de sus progenigores, por lo que de conformidad, con la jurisprudencia sentada por nuestro Tribunal Supremo, entro otras en la sentencia de 20 de junio de 2017: 'Alcanzada la mayoría de edad por el hijo se produce un cambio de circunstancias de modo que, de acuerdo con la jurisprudencia de la sala, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse, conforme al art. 96 párrafo tercero CC , que permite atribuirlo, por el tiempo que prudencialmente se fije, a favor del cónyuge no titular siempre que atendidas las circunstancias resulte aconsejable y su interés sea el más necesitado de protección.

La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse, como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art.96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre ).

De acuerdo con la doctrina contenida en estas sentencias: 'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'.

Por otra parte, según la doctrina de la misma sala, 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección''.

En consecuencia, ni siquiera la existencia de un hipotético derecho de alimentos a favor de los hijos ya mayores de edad sería un criterio de atribución de uso de la vivienda aunque los hijos decidan seguir viviendo con la madre.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018, 'El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda'.



CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, puesto que no solo los hijos son mayores de edad, sino que ahora además, reside en la vivienda la nueva pareja de la madre, como quedó acreditado en el procedimiento, por lo que la vivienda en cuestión ha dejado de ostentar la cualidad de domicilio familiar, y por tanto, no está ya justificada la atribución del uso de dicha vivienda a uno solo de los copropietarios con exclusión del otro. La sentencia limitó el uso por un plazo de tres meses, suficiente para que la madre pudiera encontrar una nueva vivienda y para que los hijos terminaran sus respectivos cursos académicos. No puede considerarse que tal medida es expropiatoria, en la medida que lo que hace es extinguir el derecho de la parte a utilizar en exclusiva una vivienda, que es copropiedad de otra persona, una vez perdida la condición de vivienda familiar.

El hecho de que no se atribuya el uso a ninguna de las partes, no impide que una vez practicado el inventario de bienes gananciales, y en el seno del procedimiento de liquidación que ya consta iniciado, puedan solicitar las partes la administración del mismo, o cualquier otra medida de las que contempla el artículo 809 LEC, sin necesidad de que la vivienda se mantenga ocupada por ninguna de las partes, y sin perjucio de que cualquiera de ellas pueda utilizarla, pero siempre sin excluir el uso por el otro copropietario.



QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a la parte apelante, de conformidad con lo que establece el articulo 398.1 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Palacios García, en nombre y representación de Dª. Pura , contra la sentencia de fecha 18 de marzo de dos mil diecinueve, dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas acordadas en procedimiento de divorcio, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid bajo el cardinal 649/2018, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo expresamente las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-0978-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.