Sentencia CIVIL Nº 1009/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 9/2019 de 15 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
TOLEDO
SENTENCIA: 01009/2020
Rollo Núm. .................................... 9/2019.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.....................1 Illescas.-
J. Ordinario Núm..................... 365/2017.-
SENTENCIA NÚM. 1009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
D. EMILIO BUCETA MILLER
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALFONSO CARRION MATAMOROS
En la Ciudad de Toledo, a quince de octubre de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 9 de 2019, contra la sentencia dictada por
el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, en el juicio ordinario núm. 365/17, en el que han actuado, como
apelante LIBERBANK, S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dorrego Rodríguez; y como
apelados, Secundino y Ascension , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Aguado.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Buceta Miller, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, con fecha 23 de octubre de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta a instancia del Procurador Sr. GÓMEZ AGUADO en nombre y representación de D.

Secundino y Dña. Ascension y bajo la dirección letrada de bajo la dirección letrada de D. JOSE BALTASAR PLAZA FRÍAS, frente a LIBERBANK S.A., por lo que ACUERDO: - DECLARAR LA NULIDAD de las siguientes clausulas: - Clausula TERCERA.- GASTOS.

- SE ORDENA LA ELIMINACIÓN DE LA CLAUSULA DECLARADA NULA de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato.

- CONDENO A LIBERBANK S.A., a RESTITUIR a D. Secundino y Dña. Ascension , las cantidades indebidamente cobradas ante la nulidad de la cláusula señalada Y que ascienden a 300,59 euros.

- CONDENO A LIBERBANK S.A., a abonar a los demandantes los intereses legales de la cantidad a restituir desde la fecha en que fueron pagados.

- Con expresa condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por LIBERBANK, S.A., dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia el juzgado de lo mercantil que estimó una demanda en materia de condiciones generales de la contratación y declaró nula por abusiva la cláusula de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria que imponía que todos los gastos e impuestos derivados del contrato serían a cargo del prestatario, y en consecuencia condenó a la entidad de crédito recurrente a abonar a aquel la suma de 300,59 € por aranceles de notario y registrador y gastos de gestoría.

Recurre la entidad prestamista respecto a los gastos oponiéndose a las cantidades reclamadas por la notaría registro y gestoría, la imposición de intereses desde que las cantidades fueron satisfechas por el cliente, pretendiendo el devengo desde la reclamación judicial, la novación de la hipoteca anterior por lo que la escritura solo interesa al prestatario, el litisconsorcio pasivo necesario o falta de legitimación pasiva por no haber intervenido la prestamista en la escritura de compraventa y la condena en costas de primera instancia.



SEGUNDO: En cuanto a la alegación de que encontrándonos no ante la escritura de hipoteca originaria sino ante una novación de la hipoteca anterior que solicitó el prestatario, de modo que según el recurrente solo a él le interesaba dicha escritura, las propias sentencias del Pleno del Tribunal Supremo nº 44, 46, 47, 48 y 49, todas ellas de 23 de enero de 2019 antes mencionadas, cuando examinan los gastos de notaría nos dice que 'la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad.

El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. El motivo por tanto carece por completo de fundamento pues la entidad bancaria tiene idéntico interés en la escritura originaria de hipoteca como en la subsiguiente de modificación o novación de la misma.

En otras ocasiones esta misma cuestión se ha invocado por la misma recurrente bajo el enunciado de falta del supuesto litisconsorcio pasivo necesario y como falta de legitimación pasiva por no haber intervenido la prestamista en la escritura de compraventa, cuestión que es rechazada de manera unánime por la doctrina de nuestras audiencias porque la prestamista consiente la subrogación, interviene en la escritura de la misma.

Como señala la SAP de la Rioja de 16 de septiembre de 2019 citando la de 13 de marzo de 2019, ' existen elementos más que suficientes como para deducir tanto la intervención e interés de la entidad en el contrato de subrogación, con las implicaciones que ello comporta en el caso que nos ocupa, como para colegir la efectiva aplicación de la cláusula contractual discutida respecto de los gastos devengados del negocio jurídico de préstamo (subrogación y novación). Creemos de hecho que el banco estuvo tan interesado en la subrogación y novación como la demandante, las siguientes razones: (1) Si no tuviera interés, no hubiera accedido a tener por subrogada en el préstamo a la actora. No en vano, consta en la escritura pública la intervención directa de un representante de la entidad en la celebración del contrato de compraventa con subrogación y la expresa aceptación de la entidad ahora apelante de la subrogación efectuada por la actora en el presente procedimiento.

(2) Cuando el banco concede un préstamo promotor, lo hace desde la premisa económica de que el promotor venderá las viviendas y subrogará a los compradores. Es evidente que la entidad era la principal interesada en que se produjera la subrogación de un tercero en el préstamo, pues la finalidad o funcionamiento ordinario de este tipo de contratos de préstamo al promotor no es otro que su posterior cancelación por transmisión del inmueble al comprador, o el mantenimiento de la carga con subrogación del comprador, opción esta última deseable para toda entidad financiadora, pues supone la captación de nuevos clientes prestatarios, así como el mantenimiento de las condiciones financieras pactadas inicialmente con la sociedad promotora.

4.- Por otro lado, queremos llamar la atención sobre la redacción dada a la cláusula discutida por las partes: ' Todos los gastos que se originen por esta escritura (excepto el Impuesto Municipal sobre el Incremento del Valor de los Terrenos), serán por cuenta de la parte compradora' (el subrayado es nuestro). Sostiene la entidad apelante que al referirse a la 'compradora', se excluye implícitamente los gastos derivados de la escritura en su condición de 'prestataria', sin embargo, el simple hecho de que la cláusula tercera se refiera expresamente a ' todos los gastos que se originen por esta escritura ', nos permite considerar que la misma fue utilizada por la prestamista para exigir el pago de los gastos derivados de la subrogación y novación modificativa a la parte actora, especialmente cuando no consta que se le informara a la consumidora que tal cuestión era ajena al contrato y que iba a ser satisfecha conforme a la normativa aplicable. Por otra parte, como ya se ha pronunciado esta Sala, ciertos gastos (por ejemplo, los registrales) son a cargo de la entidad prestamista, y no la prestataria, por lo que tampoco la estricta interpretación dada por la apelante encajaría con lo efectivamente acontecido en el caso que nos ocupa.' En definitiva, no se da litisconsorcio pasivo necesario alguno por lo que el recurso no puede prosperar.



TERCERO: Respecto a los gastos de notaría, registro y gestoría, así como el impuesto de actos jurídicos documentados, las SSTS nº 46, 47, 48 y 49 todas ellas de 23 de enero de 2019 tras un minucioso examen al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad, declaran la abusividad de la cláusula que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la contratación por este de un préstamo hipotecario.

Parten dichas sentencias del art el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU y de las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, que declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación entendiendo que esa imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes conforme a la resulta de la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: ' 21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente'.

Concluyen dichas sentencias que resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

Descendiendo ya a los gastos concretos que en la cláusula declarada nula se impusieron al consumidor, en este caso comprador hipotecante, las mencionadas sentencias determinan que los g astos de notaría consistentes en escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo se abonarán por mitad entre prestamista y prestatario, la escritura de cancelación de la hipoteca, se pagará por el prestatario y las copias por quien las solicite. En cuanto a los g astos de registro de la propiedad, los derivados de la inscripción de la garantía hipotecaria corresponden al prestamista y los de cancelación, al prestatario. Por último, los g astos de gestoría se pagarán por mitad.

Ahora bien, la Sala considera que ha de cambiar el criterio que venía manteniendo respecto de los gastos de gestoría tras la publicación de la STJUE de 16 de Julio de 2020, que viene a considerar que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, y como quiera que en nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de lo que ocurre con los Aranceles notariales y registrales que si tienen una regulación específica, los gastos de gestoría carecen por completo de dicha regulación, es evidente que a partir de dicha sentencia no se pueden imponer al prestatario ni distribuirse por mitad como hasta ahora veníamos haciendo en aplicación de las SSTS 46, 47, 48 y 49 todas ellas de 23 de enero de 2019, sino que su pago íntegro corresponde a la entidad prestamista.

Procede en consecuencia la parcial estimación del recurso respecto del 50% de los gastos notariales.



CUARTO: En materia de intereses de las cantidades que la entidad de crédito ha de devolver al prestatario como consecuencia de la declaración de nulidad, señala la STS de 23 de Enero de 2019 «No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, asuZsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt: '34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'. También en el mismo sentido señala la STJUE de 21 de diciembre de 2016, una vez declarada abusiva una cláusula, no puede tener efectos frente al consumidor, debiéndose restablecerse la situación de hecho y de derecho en la que este se encontraría de no haber existido dicha cláusula; esto es, el consumidor tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por la entidad financiera en detrimento suyo en virtud de la cláusula abusiva y, por ende, nula.

Entendemos en consecuencia que aunque no resulta aplicable al caso el art 1303 del Código Civil, la consecuencia de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de gastos debe ser el restablecimiento de la situación fáctica y jurídica de las partes a la situación que hubieran tenido caso de no haber existido, lo cual no se cumple solo con la simple restitución de tales gastos con sus legales intereses desde que extrajudicial o judicialmente fueron reclamados, sino que tales intereses deberán devengarse desde que dichos gastos fueron indebidamente abonados por el prestatario.



QUINTO: Respecto a la condena en costas de primera instancia, pese a la parcial estimación del recurso y la rebaja del 50% de los gastos notariales, entendemos que procede mantener la condena, pues es criterio de la Sala en relación a las costas causadas en la primera instancia entender que ha existido una estimación sustancial en el caso de que no se desestime la totalidad de uno de los conceptos reclamados, la estimación de la demanda sería sustancial, como sucede en el caso en el que únicamente se rebaja el importe a devolver en los conceptos, pero no se desestima íntegramente ninguno de los gastos reclamados.

Por todo ello este motivo de recurso no debe prosperar.



SEXTO: No procede imponer las cotas de esta alzada a ninguna de las partes ( art 398 LEC).

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK S.A., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, con fecha 23 de octubre de 2018, en el procedimiento núm. 365/17, de que dimana este rollo, reduciendo en un 50% la cantidad objeto de condena por gastos derivados de aranceles notariales, confirmándola en lo restante; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Emilio Buceta Miller, en audiencia pública. Doy fe.