Sentencia Civil Nº 101/2008, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 73/2008 de 21 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00101/2008

S E N T E N C I A Núm. 101/08

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000073 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

D.JOSE ANTONIO PATROCINIO POLO

En BADAJOZ, a veintiuno de Mayo de dos mil ocho.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO VERBAL

0000151 /2007 del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ seguido entre partes, de una como apelante María Antonieta , representado por el/la Procurador/a Sr/a SÁNCHEZ CALVO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. MARTINEZ

CARANDE, y de otra, como apelados Federico , representado por el/la Procurador/a Sr/a. TOVAR SÁNCHEZ y

defendido por el/la Letrado/a Sr/a. CULEBRAS SANABRIA y el MINISTERIO FISCAL, siendo ponente el Iltmo. Sr. D.

FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ, por el mismo se dictó sentencia con fecha 5-11-07 , cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador SR. SÁNCHEZ CALVO en nombre y representación de DOÑA María Antonieta frente a DON Federico debo de establecer como medidas que regirán entre las partes en relación a la hija menor, Marina , las siguientes:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor a la madre, con patria potestad compartida con el padre.

2.- Como régimen de visitas, comunicación y estancias a favor del padre, de estará al que de mutua acuerdo fijen el citado y la menor, con el siguiente régimen mínimo:

- Cuando el padre se desplace a Badajoz, desde el viernes por la tarde al domingo, o bien, desde su llegada hasta su partida, siempre que no supere los tres días.

- En Semana Santa, cuando el padre se desplace y por mitad de dicho período.

- En Navidad, por mitad.

- En verano, cuando el padre se desplace a Badajoz, por un máximo de un mes.

- La elección, en caso de discrepancia, corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares.

- El padre tendrá libertad de comunicación con la hija, con respecto al horario de estudios, actividades extraescolares y descanso.

3.- En concepto de pensión de alimentos a favor de la hija, se establece a cargo del padre, la cantidad de 90 ?/mes que deberá abonar a la madre por adelantado durante los primeros cinco días de cada mes, y a actualizar a primeros de cada año, conforme a las variaciones del IPC publicadas anualmente por el INE.

4.- Los gastos extraordinarios de la hija, serán abonados por mitad por ambos progenitores."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por María Antonieta se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, habiéndose personado todas las partes.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Fundamentos

PRIMERO.- Discute el apelante la valoración de la prueba que hace el juzgador "a quo" en el tema concreto de la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia según consolidada doctrina jurisprudencial sólo cuando esa valoración hubiera sido irrazonada, arbitraria o condujera a conclusiones absurdas, será posible sustituir la apreciación del juzgador "a quo" por la del Tribunal "ad quem"; en el supuesto que ahora nos ocupa, como seguidamente veremos, puede apreciarse esa valoración errónea de la prueba, al no entrarse a considerar suficientemente, los medios materiales y económicos que y globalmente, se advierten en el apelado/demandado.

SEGUNDO.- En el caso que nos ocupa, vemos cómo los ingresos y medios materiales y económicos del demandado - perceptor de prestación por desempleo por importe de 883,26 ?, desde mayo de 2007, y unas cargas hipotecarias de 621,26 ? mensuales, desde julio de 2006 hasta julio de 2.036, y de préstamo personal, de 67,32 ? mensuales; su cualificación profesional es de peón ordinario en empresa de construcción; con fecha 5/7/2007, se le ha reconocido la cantidad de 613,32 ? en concepto de indemnización por cese y finalización de contrato, por sentencia del T.S.J., Sala de lo Social, de Valencia -puestos en conexión con las necesidades de la alimentista- una menor de once años con trastorno bipolar, en situación de tutela administrativa por resolución de la Dirección General de Infancia y familia de la Junta de Extremadura, de 15/7/04 adscrita al piso tutelado de la Asociación "Hofa" de Badajoz, aunque, actualmente, se encuentra en permiso de convivencia con la madre -, se estima que la cantidad consignada en la sentencia de instancia no es ajustada a los medios materiales de alimentante y necesidades de la alimentista (arts. 146 C.C .), entendiéndose como más adecuada la de 120 ?, porque no debe olvidarse que adquirió, en julio de 2006, una vivienda en propiedad por importe de 102.180 ?, para lo que constituyó hipoteca por 119.175 ?; y en febrero de 2007 firmó un préstamo personal, por importe de 3.000 ?, con vencimiento en 2012, teniéndolo el préstamo hipotecario en fecha julio de 2.036, todo lo cual da idea de que la situación económica del alimentante le permite asumir una pensión de cuando menos 110 ?.

TERCERO.- La estimación del recurso conlleva la revocación de la sentencia de instancia, sin haber lugar a pronunciamientos sobre costas en ninguna de las dos instancias (arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando como estimamos, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Dª María Antonieta , contra la sentencia nº 502/07, de 5 de noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Badajoz , en el juicio verbal nº 151/07, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, en el único sentido de fijar, como cantidad que debe abonar D. Federico en concepto de alimentos para la hija común que tiene con la actora, llamada Marina , la de 110 ? mensuales, confirmándose la sentencia dicha en todos sus demás pronunciamientos, sin haber lugar a costas.

Contra la presente resolución no cabe recurso.-

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.