Sentencia Civil Nº 101/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 599/2007 de 25 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00101/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 599 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

DON JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

DON JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 101/08

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veinticinco de Marzo de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA, con sede en SANTIAGO, los Autos de FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 117 /2007, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo 599 /2007, en los que aparece como parte apelante Dª Esperanza , representada por la procuradora Dª. ROSA MARIA GORÍS MAYÁN, y como apelado D. Lorenzo , representado por el Procurador SRA. PUERTAS MOSQUERA; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 27 de julio de 2007 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio de Doña Esperanza y Don Lorenzo . que debo acordar y acuerdo: 1) Se atribuye la guarda y custodia del hijo del matrimonio a la madre, siendo la patria potestad compartida. Se atribuye a la madre y al hijo el uso y disfrute del domicilio familiar. 2) Se fija ( a falta de acuerdo de los progenitores ) el siguiente régimen de visitas a favor del padre: los fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes a las 20,00 horas del domingo. Además semanalmente el padre podrá tener al menor en su compañia los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas. Respecto de los periodos vacacionales, en Navidades se fijan como periodos de disfrute desde las 15:00 horas del día 23 de Diciembre a las 19,00 horas del día 30 de Diciembre, y desde ese momento hasta las 19,00 horas del día 7 de Enero. Corresponde a la madre elegir los periodos en los años pares y al padre en los impares. Los periodos de Semana Santa se finan el primero desde las 15:00 horas del sábado anterior hasta las 14:00 horas del miércoles Santo, y el segundo desde dicho momento hasta las 20:00 horas del domingo Santo. Corresponde a la madre elegir los periodos en los años pares y al padre en los impares. Con relación a las vacaciones de verano el padre podrá disfrutar de la compañia del menor durante el mes de julio o de agosto, correspondiendo a la madre elegir los periodos en los años pares y al padre en los impares. En todo caso el padre deberá recoger y restituir al menor en el domicilio materno. 3) El padre contribuirá a los alimentos del hijo menor con una cantidad mensual total de 180,00 euros, que deberá abonar por meses adelantados, dentro de los cinco primeros dias de cada mes, en la cuenta que se designe por la madre, actualizándose anualmente conforme al índice de Precios al Consumo. Además cada progenitor abonará la mitad de los gastos extraordinarios que se pudieran general por las menores, sin que tengan dicha consideración los de calzado, ropa, material escolar, alimentación, y similares. 4) Cada progenitor abonará la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, así como del préstamo para adqusición de mobiliario. Firme esta sentencia se producirá la disolución del régimen económico, matrimonial. Todo ello sin expresa imposición de costas. Anótese la presente resolución en el Registro Civil."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto del mismo el pasado día , en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.- La esposa impugna dos pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, aquél en el que se establece una pensión de alimentos a favor del hijo menor en 180 euros, cantidad que considera insuficiente, y el que fija las visitas entre padre e hijo los martes y jueves, que considera improcedentes. Por su parte el esposo también impugna el pronunciamiento sobre la custodia del menor, que considera le debe ser atribuida a él y no a la esposa, el que fija la pensión de alimentos, que considera excesiva, y el que atribuye a la esposa el uso del domicilio familiar, que pide se limite temporalmente hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

SEGUNDO.- El análisis de las distintas pretensiones de los recursos ha de comenzar por la impugnación del pronunciamiento sobre guarda y custodia, que, lógicamente, condiciona el contenido de los demás.

Descartada la decisión de establecer un régimen de custodia compartida, que ninguno de los progenitores postula en esta alzada, las razones para atribuir la custodia a la madre son convincentes. De los dos progenitores era quien más tiempo dedicaba al cuidado del hijo mientras se mantuvo la convivencia marital, sin que ahora tenga relevancia la dedicación de los abuelos paternos o maternos. Es quien ha manifestado con claridad la voluntad de asumir la custodia, puesto que el padre en el interrogatorio ha llegado a decir que no quiere la custodia en exclusiva, insistiendo en una custodia compartida por semanas alternas que se ha considerado inviable, petición en la que el padre no ha insistido en su recurso. Desde el cese de la convivencia el menor vive con la madre y nadie ha señalado que las atenciones y cuidados que recibe no sean los idóneos. Por ello la decisión sobre la custodia, que en absoluto supone considerar que el padre no reúna aptitudes para cuidar a su hijo, debe mantenerse, complementada, como así ha sido, con un amplio régimen de visitas. En contra de esta solución no cabe argumentar que el horario laboral de la madre le impide atender debidamente a su hijo. Trabaja las mismas horas que el padre, que no tiene mayor disponibilidad. El hecho de que trabaje a turnos no es obstáculo, por ser estos previsibles, para que la madre haga compatible la vida familiar y laboral. Cuando la madre trabaja el menor puede estar atendido por otros familiares o en centros educativos, como otros muchos menores cuyos padres trabajan, sin que ello repercuta de modo negativo en su desarrollo. El padre, además, desempeñaba por las tardes, después de su jornada laboral, una actividad como comercial que no hay motivos para pensar que ha abandonado como consecuencia del divorcio.

TERCERO.- El régimen de visitas establecido en la sentencia, que critica la madre, también ha de mantenerse. Padre e hijo tienen una relación satisfactoria. El niño ha estado muy vinculado a la familia paterna, que ha colaborado decisivamente a su cuidado y educación constante el matrimonio de los padres. Estos vínculos deben mantenerse y reforzarse por ser beneficiosos para el menor. Por ello está justificado que las visitas, además de los fines de semana alternos, tengan lugar todos los martes y jueves.

No es razón para restringir esas visitas el hecho de que en ellas participen o colaboren los abuelos paternos, recogiendo al menor en el colegio o llevándolo a su domicilio. Nada permite afirmar que el padre no se relacione con el menor durante ese tiempo. Lo que no es incompatible con que lo auxilien sus padres o con que estos compartan el tiempo de visitas. El interés del menor es, sin duda, relacionarse con su padre y también, por la intensa relación que siempre han mantenido, con los abuelos paternos.

Tampoco cabe restringir las visitas por una hipotética incompatibilidad futura con las actividades extraescolares que el menor haya de realizar. Actualmente ese problema no existe. Si se plantea cabe darle solución, bien modificando los días de visitas, bien entendiendo que es el padre el que ha de encargarse de que el menor acuda a esas actividades y de recogerlo. Visita no supone necesariamente estancia del menor en permanente contacto con el padre y es hoy muy común que parte de la relación de los padres con los hijos consista en llevarlos a realizar actividades extraescolares y en recogerlos. La atención que esos actos suponen, las conversaciones previas o posteriores a la realización de la actividad por los hijos, también refuerzan los vínculos con el menor.

CUARTO.- El padre postula en su recurso que la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa sea limitada temporalmente, hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

No se puede acceder a esa pretensión. El uso de la vivienda familiar y de los objetos que en ella se encuentren corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden (artículo 96 del Código Civil ). Se atribuye ese uso a la madre en tanto tiene la custodia del hijo y para proteger las necesidades de ese hijo, para favorecer su interés mediante la permanencia en el que fue su hogar familiar. En tanto esas necesidades y ese interés subsistan debe subsistir el uso. Lo que no impide la liquidación de la sociedad de gananciales con pervivencia de ese derecho al uso, que se erige en titulo legítimo oponible a terceros.

QUINTO.- Ambos esposos impugnan el pronunciamiento en el que se fija la pensión de alimentos en favor del hijo menor en la cantidad de 180 euros. La esposa la considera insuficiente y solicita que se fije en la cuantía de 400 euros. El esposo considera que no se ajusta a las necesidades del niño, ni a los ingresos del padre.

No cabe duda de que quienes mejor conocen las necesidades del menor y los ingresos familiares son los padres. En su contestación a la demanda el padre solicitó la custodia del hijo y la atribución del domicilio y, al mismo tiempo, pedía que la madre contribuyese a satisfacer las necesidades del menor con una pensión mensual de 300 euros. No puede ahora el padre, sin contradecirse, afirmar que las necesidades del menor son inferiores, o sostener que sus ingresos no le permiten hacer frente a una pensión de 300 euros cuando son mayores que los de la madre. La coherencia con las pretensiones y alegaciones de las partes llevan a fijar la cuantía de la pensión que ha de pagar el padre en 300 euros. Se descarta una pensión superior, a pesar de que el padre obtenía antes ingresos como comercial cuyo importe se desconoce, por dos razones: a) el uso del domicilio familiar se atribuye al hijo con lo que se satisface por esta vía una importante necesidad; b) La amplitud del régimen de visitas supone para el padre la asunción en especie de otra parte de la obligación de alimentos, puesto que, computando fines de semana y vacaciones, ha de asumir personalmente la obligación de alimentar al menor durante muchos días, además de tener que cuidarlo dos tardes cada semana.

SEXTO.- Por la peculiar naturaleza de los procesos de familia no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Esperanza , se desestima el interpuesto por D. Lorenzo y se revoca la sentencia de fecha 27 de julio de 2007 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Ribeira , dictada en los autos de juicio de divorcio núm. 117/2007, en el único sentido de fijar el importe de la pensión de alimentos a favor del hijo menor en la cantidad de 300 euros mensuales, manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se hace imposición de las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTÍN REIGADA.- JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.