Sentencia Civil Nº 101/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 700/2007 de 05 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00101/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 700 /2007

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a cinco de marzo de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1341/2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 700/2007, en los que aparece como parte apelante GERLING-KONZERN ALLGEMEINE VERSICHERUNGS AKTIENGESELLSCHAFT (CONSORCIO GERLING, SOCIEDAD ANÓMINA GENERAL DE SEGUROS), representada por la procuradora Dña. MARÍA CARMEN MORENO RAMOS, y como apelado EMPRESA NACIONAL DEL GAS, S.A. (ENAGAS), representada por la procuradora Dña. PILAR IRIBARREN CAVALLÉ, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, en fecha 20 de abril de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda promovida por GERLING KONZERN, representado por el procurador Dª. CARMEN MORENO RAMOS y asistido por el letrado D. JOSE ANTONIO MUÑOZ VILLAREAL contra ENAGAS, S.A., representada por el procurador Dª. PILAR IRIBARREN CAVALLÉ y asistido por el letrado D. RAFAEL MIQUEL AGUADO, sobre reclamación de cantidad debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas, imponiendo las costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte GERLING- KONZERN ALLGEMEINE VERSICHERUNGS AKTIENGESELLSCHAFT (CONSORCIO GERLING, SOCIEDAD ANÓMINA GENERAL DE SEGUROS), al que se opuso la parte apelada EMPRESA NACIONAL DEL GAS, S.A. (ENAGAS), y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 27 de febrero de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El demandante se alza contra la sentencia de instancia que desestimó su pretensión de reembolso, oponiendo un solo motivo basado en la aplicación indebida de la solidaridad impropia.

No comparte la tesis del Juez de Instancia, porque la acción de regreso deriva de un proceso judicial en el que se condenó solidariamente a ENAGAS S.A., y a su asegurada Acciona Infraestructuras S.A., (en adelante ACCIONA). Siendo la condena solidaria, y acreditado el pago le corresponde la acción del Art. 1145 C. C . pudiendo reclamar del codeudor, codemandado y condenado el anticipo. En su opinión es solidaridad de origen legal por estar impuesta en sentencia firme, máxime cuando en la sentencia base de este asunto no se determina que la solidaridad sea impropia.

Alega, además, que tanto la doctrina como la jurisprudencia mantienen que en supuestos de solidaridad impropia no procede el litisconsorcio pasivo necesario, y de acuerdo con esa doctrina, arguye que si el Juez de Instancia hubiese entendido que el supuesto era de responsabilidad impropia, no hubiese admitido el litisconsorcio solicitado por ENAGAS.

A lo anterior debe unirse que la parte demandada no recurrió la sentencia, lo que supone acatarla con todas sus consecuencias.

Por último, afirma que no es posible consentir el enriquecimiento sin causa derivado de la desestimación de la acción de reintegro.

SEGUNDO.- El debate trae causa de un contrato de ejecución de obra de un gaseoducto entre ACCIONA y ENAGAS. Esas obras causaron daños a terceros, y para su reparación fueron demandados ACCIONA y ENAGAS, autos Nº 468/00 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 49 de los de esta Villa .La cuestión terminó por sentencia firme, en la que ambos demandados fueron condenados solidariamente al amparo del Art. 1902 C. C.-al que podríamos añadir el Art. 1909 C. C .-, pagando la indemnización la ahora recurrente y aseguradora de ACCIONA.

La aseguradora no podía ejercitar la acción de subrogación del Art. 43 L. C. S ., porque el contrato de obra entre ENAGAS y ACCIONA lo dejaba en muy mal lugar. Se preveía que todos los daños que se causasen a terceros por la contratista serían de su cuenta y riesgo, con indemnidad plena de ENAGAS; el causante de los daños era precisamente su asegurado.

Tampoco podía repetir frente a su asegurado porque la repetición por culpa no es posible, solo cabe por dolo, y no es el caso de autos. Solo le quedaba la acción de repetición del Art. 1145 C. C . basada en la condena solidaria

Desde el plano general de las obligaciones, el punto general de partida es la presunción de mancomunidad del Art. 1137 C. C ., pero la jurisprudencia y, en beneficio de la parte mas débil, ha erosionado ese principio general e impuesto la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes a titulo de solidaridad impropia, y como forma de asegurar la indemnidad del perjudicado.

Para ello ha utilizado un expediente muy simple; si las responsabilidades pueden deslindarse se impone a cada uno la que le corresponde, y en otro caso solidariamente.

En este particular la S.T.S. de 14-3-2003 es muy clara en la materia, nos dice: "En efecto, la doctrina ha reconocido junto a la denominada "solidaridad propia", regulada en nuestro Código civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, "ex voluntate" o "ex lege", otra modalidad de la solidaridad, llamada "impropia" u obligaciones "in solidum" que dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades. A esta última especie de solidaridad no son aplicables todas las reglas prevenidas para la solidaridad propia"

En el plano del contrato de obra, base de este problema, la responsabilidad de los agentes de la construcción no es esencialmente solidaria: ni el Art. 17 L.O .Ed. le otorga esa naturaleza, ni el Art.1591 C. C . la configura de ese modo. El Art. 1137 C. C . parte del principio de mancomunidad, y la evolución legislativa; Ley de Ordenación de la Edificación, abunda en esa dirección contraria a la solidaridad, salvo las excepciones contempladas en su Art.17.3. L.O .Ed

Desde el plano de la responsabilidad extracontractual del Art. 1902 C. C . la responsabilidad tampoco es solidaria ex lege. Se impone la solidaridad impropia con la idea del principio de garantía e indemnidad del perjudicado neto, que no tiene otra intervención que la de sufrir en su persona, bienes, o ambos, los hechos ilícitos de un tercero. La prueba evidente es que los distintos participes en el hecho deben ser juzgados de acuerdo con su intervención y la intensidad de su negligencia, pudiéndose llegar a la absolución de unos, aun por caso fortuito, y a la condena de otros, lo que no seria posible si la obligación fuese legalmente solidaria ex. Art. 1137 C. C . en relación con los Arts.1089 y 1090 C. C.

TERCERO.- No parece que la acción de regreso del Art.1145 C.C . deba interpretarse como quiere el recurrente, que pretende que el titulo de imposición: sentencia se equipare a la Ley; sea un titulo legal.

Amen de otras consideraciones, derivadas de la postura del recurrente en los autos 468/00 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 49 de esta Villa, y en los que sostenía que la solidaridad que nos ocupa es impropia, el fundamento de la solidaridad que nos ocupa no es legal. Las sentencias no son leyes, y las obligaciones legales no se presumen ex Art. 1090 C.C .; es meramente jurisprudencial basado en la noción de garantía.

La acción de regreso del Art. 1145 C.C . es acción nueva que surge con motivo del pago, y aunque esta basada en la idea del enriquecimiento, no es una acción de esa clase; algún sector doctrinal la configura como acción del garante contra el deudor principal.

Como acción nueva, presidida por el principio de la mancomunidad, no es la continuación del crédito del acreedor, y pueden oponérsele al reembolsante las excepciones derivadas de las relaciones internas entre los condenados; no es cesionario ni subrogado del acreedor, ni siquiera por vía de la presunción del Art.1210.3 C. C.

Paga por razón del Art. 76 L. C. S . pero no puede subrogarse en las acciones de su asegurado porque su asegurado es el causante del daño.

Así las cosas, y a la vista del contrato entre ENAGAS y ACCIONA podemos decir que no cabe acción de regreso alguna. El contrato prevé, entre otras, cláusulas 4.5, 4.9, 17.4, que el único responsable de los daños que se causen a terceros por la ejecución de la obra, sea solamente el contratista ejecutor de ella, y no su dueño.

CUARTO.- Tampoco nos convence la llamada al litisconsorcio.

El litisconsorcio pasivo necesario es un supuesto de legitimación pasiva plural, impuesto por la naturaleza de la relación jurídica material que se discute en el pleito, y que obliga a que la decisión que se adopte deba incluir necesaria e ineludiblemente a todos los titulares del derecho material discutido, porque el derecho es de todos y a todos afecta la decisión.

En contra de lo que se dice, no se basa en que al extraño no demandado pueda afectarle la cosa juzgada, ni en el principio de defensa, ni en la existencia de sentencias contradictorias. Por definición, al no oído ni vencido en juicio no puede afectarle la cosa juzgada, ni pueden ejecutarse sus bienes, ni frente a el se extienden sus efectos pues no es ni litigante ni causahabiente de los litigantes, ni nada parecido, ni hay posibilidad de sentencias contradictorias, pues las relaciones jurídicas del supuesto litisconsorte están imprejuzgadas.

Si se le trae a juicio es para que la decisión le afecte, y porque debe afectarle, en función de la naturaleza y exigencias de la relación jurídica deducida en el proceso.

Es cierta la doctrina citada por el recurrente, y que se resume en la afirmación muy común de que "donde hay solidaridad no hay litisconsorcio", pero esa doctrina tiene muchos matices. Tratándose de solidaridad legal o convencional, el Art. 542 L.E.C . es bien claro en la materia y también sus consecuencias: sólo puede ejecutarse al deudor solidario demandado, y no a los demás que no lo fueron, con la peculiaridad de que la acción del acreedor no se agota, ni se perjudica por cosa juzgada mientras no esté totalmente satisfecho su crédito.

Si se trata de solidaridad impropia la respuesta es la misma pero con mas dureza. El determinante del titulo de condena solidaria no es la naturaleza de la obligación, que ab initio no es solidaria. Lo decisivo es la sentencia, y para obtener la condena solidaria es absolutamente necesario demandar a todos los hipotéticos deudores pues de otra forma será imposible.

QUINTO.- Tampoco nos convencen las alegaciones en torno al enriquecimiento sin causa. Es cierto que la acción de regreso es acción basada en el enriquecimiento, porque no parece que sea adecuado mantener que el codeudor solidario en la solidaridad legal o convencional propia, pueda quedarse sin asumir su responsabilidad en la deuda común, pero de ahí no pasan las similitudes con la acción de de regreso, máxime cuado no es pacifica la fundamentación de la acción de regreso que, como ya hemos dicho, muchos estiman es acción del garante contra el deudor principal.

En la acción de enriquecimiento no existe causa de atribución patrimonial, salvo que se pruebe. Art.1901 C. C . que se debía por liberalidad o por otra justa causa, que justifique el aumento patrimonial. En cambio en la oposición a la acción de regreso basada en los contratos entre los interesados, puede existir causa bastante para justificar y legitimar la oposición del deudor que niega el reembolso, o lo que es lo mismo la inexistencia de obligación de rembolsar.

Pues bien, tratándose de solidaridad impropia, y a la vista del contrato entre ENAGAS y ACCIONA podemos decir que no cabe acción de regreso alguna. El contrato prevé, entre otras, cláusulas 4.5, 4.9, 17.4, que el único responsable de los daños que se causen sea el contratista, y parece probado que en el caso de autos fue el contratista el autor del desaguisado.

Por último la cosa juzgada de la sentencia dictada en los autos 468/00 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 49 de los de esta Villa, tampoco incide en este caso. En aquellos autos quedo imprejuzgada la acción de reembolso, y su oposición a ella por virtud de los contratos entre ENAGAS y ACCIONA, relaciones contractuales que no eran oponibles al perjudicado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de GERLING-KONZERN ALLGEMEINE VERSICHERUNGS AKTIENGESELLSCHAFT (Consorcio GERLING sociedad anónima general de seguros), contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de los de esta Villa, en sus autos Nº 1341/06, de fecha veinte de abril de dos mil siete.

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e imponemos las costas de esta alzada al apelante.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.