Sentencia Civil Nº 101/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 9/2009 de 04 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 24 ( M 9 ) 09.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO N.º 562 / 2007.

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 1 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 101/09

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a cuatro de marzo del año dos mil nueve.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud de los recursos interpuestos por CAVE BILBAINOS LOGÍSTICA ESPAÑAL, SL y D. Baldomero , apelantes y apelados, por tanto, en esta alzada, representados, respectivamente, por los Procuradores D. ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDÓ y D.ª ANA CALVO MUÑOZ, con la dirección respectiva de los Letrados D, FRANCISCO JAVIER PECO VÁZQUEZ y D. FERNANDO CANDELA MARTÍNEZ. Igualmente fue parte demandada D. Jose Luis , que no ha recurrido la sentencia condenatoria en su contra.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante, se dictó sentencia, de fecha 26 de septiembre del 2008, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por CAVE BILBAINOS LOGISTICA ESPAÑA SL contra Baldomero y estimándola íntegramente contra Jose Luis debo condenar y condeno a Jose Luis a que abone a la actora la cantidad de 126.311,48 ?, más los intereses legales desde el 28/6/2005 y las costas procesales y a Baldomero a que abone a la actora la cantidad de 32.462,65, más los intereses legales desde el 28/6/2005 , sin imposición de costas respecto del mismo .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación , votación y fallo el día 19 / 2 / 09, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Ejercitadas por la demandante sendas acciones de responsabilidad contra los administradores de una sociedad de responsabilidad limitada, con base en los arts. 69 LSRL, en relación a los arts. 133 y 135 LSA , y 105.5 LSRL, la Sentencia apelada estima la demanda efectuando, dichos sean en síntesis, los siguientes razonamientos:

En primer término, la Sentencia dedica un fundamento de Derecho a la determinación del ámbito temporal de responsabilidad de los dos administradores demandados, llegando a la conclusión , tras el análisis de la prueba practicada en el procedimiento , de que mientras el Sr. Jose Luis ha de responder de los hechos sociales acaecidos hasta junio del 2004 inclusive (en julio se celebró junta general en que se acordaba la disolución de TRANSPORTE Y LOGÍSTICA ALCOY, SL; acuerdo inscrito el 26 de agosto de ese año), el codemandado Sr. Baldomero ha de hacer lo propio respecto de los hechos producidos hasta enero del 2004, pues en esa fecha (junta universal celebrada el 12 de enero del 2004) se produjo su cese (por renuncia, que fue aceptada) en las labores de Administración que tenía encomendadas, acordándose en ese acto la modificación del órgano de Administración social , que pasaría a ser de administrador único (el Sr. Jose Luis ) vendiendo aquél, además, al mencionado Sr. Jose Luis todas sus participaciones sociales (127, que representaban el 15 % del capital social).

Una vez sentada esta premisa, y en lo que respecta a la acción de responsabilidad individual por daños, se estima que concurren los requisitos necesarios para que prospere; particularmente el daño a la sociedad acreedora y la culpa o negligencia de los administradores, en los términos del art. 133 LSRL, ya que los administradores condenados habían seguido concertando nuevas obligaciones (entre ellas , y en lo que interesa, la que constituye la base de la reclamación deducida en este pleito) cuando eran conscientes (o debía serlo) de la situación financiera deficitaria de la sociedad TRANSPORTE Y LOGÍSTICA ALCOY, SL. Establece la Resolución recurrida una condena solidaria al pago de las sumas dejadas de pagar por dicha mercantil derivadas de las liquidaciones de diciembre del 2003 hasta el cese de la actividad, de modo que , de conformidad con el ámbito temporal de responsabilidad antes precisado, el Sr. Baldomero habría de responder solidariamente con el otro tan sólo de 32.462,65 ?, del total de 126.311,48 ? que constituye el importe del crédito de la sociedad.

Con relación a la acción fundada en el art. 105.5 LSRL, y aunque se reconoce que la estimación de la acción basada en los preceptos ya referidos no hacía preciso el análisis de la otra acción ejercitada, se considera que los mencionados administradores deberían haber instado la disolución de la sociedad, o la ampliación de capital en los términos precisos a la vista de su situación financiera , desde el año 2001, en que ya concurría la causa de disolución del art. 104.1.e) LSRL, pues tal y como revelan las cuentas anuales de los ejercicios 2001 y 2002, en ambos existieron pérdidas y aquélla presentaba unas ratios de solvencia muy cercanas a las de un estado de quiebra, según informe pericial.

Recurren la Sentencia la otrora demandante y el Sr. Baldomero, aquietándose el Sr. Jose Luis con el fallo condenatorio.

La sociedad actora solicita la revocación de la Sentencia y el dictado de otra que estime íntegramente la demanda respecto del codemandado Sr. Baldomero, argumentando que si bien la limitación temporal de responsabilidad es aceptable en el caso de la responsabilidad por deudas, no lo es en el caso de la responsabilidad por daño, pues tratándose en el caso de autos de un contrato indefinido y de tracto continuado (el que la ligaba con la sociedad administrada por este demandado) , el citado administrador debería haber evitado que los servicios se siguieran prestando, al ser conocedor del carácter deficitario de la sociedad. Subsidiariamente, alega que su responsabilidad debería alcanzar hasta finales de enero del 2004, fecha (el 30 de ese mes) en que se otorgó la escritura de protocolización de los acuerdos sociales adoptados en la Junta presuntamente celebrada el día 12 de enero. De este modo, la condena debería verse ampliada en 8.641,7 ?, importe de los servicios de transporte devengados en ese mes.

El Sr. Baldomero recurre su condena, solicitando su revocación y el dictado de una Sentencia absolutoria, con reiteración de los argumentos vertidos en la primera instancia , que serán posteriormente abordados.

SEGUNDO.-

Ya se ha dicho que uno de los motivos de recurso del Sr. Baldomero, aún deducido con carácter subsidiario (el principal, como después se razonará, será completamente desestimado; se considera conveniente abordar la presente cuestión en primer lugar, para seguir con la propia estructura de la Sentencia apelada) es el relativo al ámbito temporal de su responsabilidad, ya que se alega que su responsabilidad debería alcanzar hasta finales de enero del 2004 (no como se hace en la Sentencia apelada, en que se dice, sin mayor precisión, hasta enero del 2004 ) fecha (el 30 de ese mes) en que se otorgó la escritura de protocolización de los acuerdos sociales adoptados en la Junta presuntamente celebrada el día 12 de enero. De este modo , la condena debería verse ampliada en 8.641,7 ?, importe de los servicios de transporte devengados en ese mes. Y ello, porque la parte apelante pone en tela de juicio que la Junta en la que se aceptó el cese del administrador se celebrara, efectivamente, el día 12 de enero , considerando que la fecha del documento privado (acta de la junta) solo puede producir efectos respecto de tercero cuando, con cita del art. 1227 del Código Civil, se incorpore a un registro público o se entregue a un funcionario público por razón de su oficio, lo que tuvo lugar cuando se otorgó la escritura de protocolización de acuerdos sociales.

No puede prosperar este motivo impugnatorio. De un lado, porque no se ha articulado prueba alguna, ni siquiera indiciaria, que permita considerar que la Junta no se celebró el día 12 de enero del 2004. De otro lado, porque, como bien razona la parte apelada , si de simulación se estuviera hablando, nada hubiera sido más fácil que haber retrasado aún más la fecha de celebración de la junta en que se aceptó el cese del administrador recurrente, afirmado, por ejemplo, que lo fue en abril del 2003 , fecha en la que el Sr. Baldomero renunció a capacitar con su título de transporte a la sociedad que administraba junto con el Sr. Jose Luis . Por último, e incidiendo en esta línea argumental, los escasos días transcurridos entre el de la celebración de la junta (12 de enero) y el de otorgamiento de la escritura de protocolización de acuerdos sociales (30 de ese mismo mes) son indicio, asimismo , de que aquélla se celebró el día referido, pues si de tratar de limitar la responsabilidad del administrador saliente se hubiera tratado , lógicamente se habría simulado la celebración con bastante antelación al día 12 de enero, aún cuando no se hubiera otorgado la escritura de protocolización ni, en consecuencia, hubiera tenido acceso al Registro Mercantil el cese del administrador.

Este motivo de recurso, ceñido pues al hecho de la propia celebración de una junta de socios, por todo lo dicho, no podrá prosperar.

TERCERO.-

Como punto de partida para la Resolución de las cuestiones planteadas ante este Tribunal, con relación a la responsabilidad por deudas (acción del art. 105,5 de la LSRL ) , se hace necesario abordar, primeramente, la cuestión de cuál ha de ser la norma jurídica aplicable, ya que dicho precepto, en su texto vigente hasta el 1 de septiembre de 2004, tras disponer que los administradores debían convocar la Junta General en el plazo de dos meses para que adoptaran el acuerdo de disolución, y de que la Junta General podría adoptar el acuerdo de disolución o aquél o aquéllos que fueran necesarios para la remoción de la causa, añadía que "el incumplimiento de la obligación de convocar Junta General o de solicitar la disolución judicial determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales".

Con posterioridad este precepto se vio modificado por la disposición final vigésima primera de la Ley 22/2003 de 9 de julio , Concursal, (que estableció una redacción distinta del apartado e) del art. 104 ,1 del art. 105,1 y del art. 105.5); texto modificado que se mantuvo vigente entre el 1 de septiembre de 2004 y el 16 de noviembre de 2005, fecha esta última en que entró en vigor la modificación del art. 105.5 por la Disposición final segunda de la Ley 19/2005 de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España (de relevancia, en cuanto se reduce la responsabilidad solidaria a las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, pese a que las obligaciones sociales reclamadas se presuman de fecha posterior a dicho momento, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior).

La norma ha aplicar en el supuesto que nos ocupa ha de ser la vigente en el momento en que los administradores sociales incumplieron su obligación de promover la disolución de la sociedad -que es el hecho que genera la responsabilidad- , es decir, la redacción transcrita y vigente hasta el 1 de septiembre de 2004, pues, como se verá , esa obligación fue incumplida años antes de esta fecha, por darse ya los presupuestos necesarios para que dicha obligación naciera.

Cierto es que el Tribunal Supremo declaró (obiter dicta, en Sentencia de 9 de enero de 2006 ), partiendo de que la naturaleza jurídica de la responsabilidad de los administradores en este específico supuesto se ha calificado como de "sanción o pena civil, en forma de responsabilidad objetiva por todas las deudas sociales", que podría plantearse una aplicación retroactiva de la norma penal más favorable (en este caso la redacción dada al art. 105,5 de la LSRL por la mencionada Disposición final segunda de la Ley 19/2005 de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España).

Pero la doctrina de esta última Sentencia, que además no sirvió de fundamento al fallo dictado en ese concreto recurso de casación , se funda en la pretendida naturaleza jurídica sancionadora de la responsabilidad de los administradores que no promovieron la disolución de la sociedad, habiendo cuidado el Tribunal Supremo, en otra Sentencia posterior, de dejar claramente sentado que el uso de la denominación "sanción civil" en relación con esta responsabilidad no supone que la misma tenga propiamente naturaleza sancionadora (y por tanto, que pueda pretenderse una aplicación retroactiva de la norma supuestamente más favorable cuando por aplicación de la norma anterior ya haya nacido la responsabilidad). En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007 razonó textualmente que "el carácter sancionador que los recurrentes atribuyen al artículo 105,5 , de la Ley 2/1995 -y al artículo 262 ,5 del TRLSA - sólo puede admitirse en un sentido impropio -se suele afirmar con el fin de facilitar la distinción entre el supuesto previsto en dichos preceptos y el consistente en la responsabilidad por daños-". Y añade que "es que, en sentido propio, la norma a que se refiere el motivo no forma parte del Derecho sancionador" ya que "que al administrador que omita el comportamiento exigido en el art. 105 se le imponga responder por las deudas sociales constituye una reacción del ordenamiento, ante una conducta omisiva considerada antijurídica , que se traduce en una medida aflictiva para su autor", "pero dicha medida no persigue -más que remotamente- la protección del interés general , sino, propiamente, la de los intereses de los acreedores sociales, que ven correlativamente ampliada la esfera de sus facultades de cobro mediante un incremento del número de sus deudores -solidarios-, ante el peligro que representa para sus créditos el que una sociedad que está sometida a la regla de limitación de responsabilidad subsista sin disolverse -y liquidarse-, cuando ello era lo procedente". Y concluye que "en definitiva, esa correlación entre los efectos negativo y positivo de la medida para los administradores y los acreedores sociales, respectivamente, y , al fin, esa función protectora de los intereses de estos últimos que cumple el artículo 105.5 de la Ley 2/1995 -así como el 262.5 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas - impide calificar a la referida norma como sancionadora, lo que, consecuentemente, se traduce en que no corresponda considerar llamado el conjunto de reglas jurídicas que la Constitución Española vincula a las de aquella naturaleza".

La redacción de aplicación al supuesto del recurso , en suma, es la transcrita al principio del presente fundamento de derecho, según la cual el administrador responde de todas las deudas sociales (poniendo de manifiesto , respecto a las deudas sociales futuras cuyo pago también se reclama, que las no devengadas al 16 de noviembre de 2005 son además, en todo caso, posteriores a la concurrencia de la causa de disolución , como luego se verá).

Esta es la opción por la que también se decanta el magistrado de instancia, en el fundamento cuarto de la Resolución recurrida.

CUARTO.-

Coincidimos con la argumentación vertida en el fundamento cuarto de la Resolución recurrida, en el sentido de que concurren, cumplidamente, todos los presupuestos para que nazca la responsabilidad por el incumplimiento de la obligación establecida en el art. 105 LSRL . Así, las cuentas anuales presentadas por TRANSPORTE Y LOGÍSTICA ALCOY, SL, en los ejercicios 2001 y 2002 ponen de manifiesto la existencia de cuantiosas pérdidas y de unos fondos negativos de - 3.069 ,49 ? y - 57.579,7 ?, datos éstos no discutidos por el recurrente, que obligaban ya a la convocatoria de la junta a los fines previstos en el art. 104 LSRL, dada la cuantía del capital social (60.101,21 ?).

Insiste el apelante en que él cumplió con la obligación que le incumbía: preocuparse de que, antes de marcharse de la sociedad , ésta no estuviera incursa en causa de disolución, razón por la que, para remover la causa, obligó al otro socio a condonar a la sociedad el crédito que tenía a su favor. De ese modo, en la Junta de 12 de enero del 2004 se adoptó el acuerdo de que las aportaciones realizadas por el Sr. Jose Luis pasaran a disminuir y compensar las pérdidas hasta el límite de 106.002,51 ?. Se dice que, por tanto, actuó como un administrador diligente , provocando con esta actuación una mejora en los fondos propios de la compañía de más de cien mil euros, de modo que en las cuentas del año 2003 ya aparecían ganancias e, incluso , unos fondos propios de cuantía superior a la del propio capital social.

El recurrente admite tácitamente, pues, la concurrencia de causa de disolución en los ejercicios 2001 y 2002, pero afirma que, en virtud del acuerdo referido, fue definitivamente removida.

La cuestión fundamental , al entender de este Tribunal , es que no se ha probado suficientemente que se produjera la condonación a que se ha hecho referencia, por el importe que figura en el acta de la junta. Así, en las cuentas anuales del ejercicio 2001 aparece, en el epígrafe "Otra información", la reseña de que existe una deuda a corto plazo, de poco más de sesenta y un mil euros , a favor de un miembro del Consejo de administración, sin especificar; y, en las cuentas del 2002, el importe de la deuda, también genérico y sin especificar el acreedor, disminuye hasta cuarenta y siete mil euros. Estos antecedentes se antojan realmente insuficientes para considerar que la condonación por el importe reseñado efectivamente se produjo; condonación que, no se olvide, se erige en el acto alrededor del cual gira todo el alegato de exclusión de responsabilidad por parte del recurrente , pues permite un "maquillaje" tal de las cuentas que, como advirtió el Juzgador de instancia, no permite ver la imagen fiel del patrimonio social a finales del 2003 ni, en lo que ahora interesa , faculta considerar como desaparecida la causa de disolución de la sociedad que se venía arrastrando años atrás. Siendo absolutamente inane la breve alegación de que esta argumentación supone una vulneración del art. 56 LSRL, que regula el régimen de impugnación de acuerdos sociales, por cuanto supondría una impugnación de las cuentas aprobadas por la sociedad, en la medida en que los razonamientos vertidos tanto en la resolución recurrida como en la presente lo son en orden a la comprobación de la concurrencia de los presupuestos precisos para que nazca la responsabilidad que nos ocupa, y no tienen, ni pretenden tener, más trascendencia que la justa y necesaria para ello; y, ya se ha dicho que , con independencia de cual fuera el acuerdo social, y cuáles fueran las cuentas que se presentaron del ejercicio 2003, que el acuerdo que la recurrente denomina de condonación no se estima, ni indiciariamente, que responda a la realidad, por la importante suma pretendida.

Desde el momento, pues, en que existía causa de disolución, el administrador recurrente incumplió con la obligación legal de convocatoria de la junta que le concernía , razón por la que ha de ser confirmada la Resolución recurrida, siendo indiferente, por ello, que, con posterioridad a su salida de la sociedad, se produjera una renegociación de la deuda con la sociedad demandante, pues lo relevante es que se, como se ha dicho, se produjo el incumplimiento de la obligación que , como administrador le incumbía, suficiente para generar responsabilidad, en los términos establecidos en la Sentencia de instancia. Desde luego, y en la medida en que se confirma la existencia de la responsabilidad por deudas, es absolutamente innecesario abordar el aspecto de la responsabilidad por daño.

QUINTO.-

La otrora demandante pretende la revocación de la Sentencia de instancia, en el sentido de que la responsabilidad del Sr. Baldomero se extienda a la totalidad del crédito que se ostenta contra la sociedad por él administrada en su día. No se discute en el recurso (obviamente, no podría hacerlo, pues este aspecto le es plenamente favorable) nada acerca de la concurrencia de los presupuestos de las acciones ejercitadas; es por ello por lo que el debate ha de quedar circunscrito al tema del ámbito temporal de responsabilidad, que ya ha sido abordado en un fundamento anterior. Claro es que la responsabilidad del administrador ha de verse ceñida a los actos producidos durante el ejercicio de su cargo y hasta el momento de su cese. Ya se ha dicho que se incumplieron , por parte del Sr. Baldomero, sus obligaciones legales como tal administrador, y se actuó de modo negligente en el desarrollo de su cometido como tal, razón por la que ha nacido, y así se ha declarado, la responsabilidad en que se funda la sentencia condenatoria. Ahora bien , como también se ha dicho, la responsabilidad sólo puede alcanzar, temporalmente, a los actos producidos hasta el momento de su cese, no a los acontecidos con posterioridad, de la mano de la nueva Administración societaria.

Por lo dicho, el recurso será desestimado.

SEXTO.-

De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la L.E.C. ., en caso de desestimación total de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones , sin que este tribunal aprecie que la cuestión promovida presentara serias dudas de hecho o de Derecho.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán , quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por la representación de CAVE BILBAINOS LOGÍSTICA ESPAÑAL , SL y D. Baldomero contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante, de fecha 26 de septiembre del 2008, en los autos de juicio ordinario n.º 562 / 2007, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha , siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.