Sentencia Civil Nº 101/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 466/2008 de 02 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 466/2008

JUICIO ORDINARIO Nº 674/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE SAN FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A nº 101

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a dos de marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 674/06, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Feliu de Llobregat, a instancia de D. Onesimo , contra D. Prudencio ; D. Romulo ; D. Segismundo y Dª. Natividad ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ACTOR contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de febrero de 2008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMAR la demanda en su día interpuesta por la Procuradora Sra. Martí, en nombre y representación de Don Onesimo , contra Don Prudencio y contra Don Romulo , ABSOLVIENDO a éstos últimos de todos los pedimentos formulados en su contra en este pleito, con la expresa imposición de las costas procesales causadas en el mismo a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de febrero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la actora formuló recurso de apelación alegando la existencia de error en la valoración de pruebas, en la sentencia de instancia, la aplicación indebida de los arts. 217, 218, 319, 326, 348, 376, 385, 386 y concordantes de la L.E.C ., y la aplicación indebida del art. 394.1 de la dicho cuerpo legal, interesado por todo ello su revocación.

Por la representación de los demandados, Sr. Prudencio y Sra. Natividad , se presentó oposición al recurso de apelación, interesando la confirmación de la resolución de instancia. Asimismo la representación del Sr. Segismundo y la del Sr. Romulo , se opusieron también a los recursos de apelación, solicitando su desestimación con expresa condena en costas a la apelante.

SEGUNDO.- En aras de valorar la pertinencia de estimar el recurso de apelación, deben analizarse las pretensiones sustentadas por la apelante.

Reclama éste en primer término por los daños que se dicen causados en la medianera que separa ambas fincas.

De las presentes actuaciones resulta la improcedencia de estimar tal solicitud. En efecto de lo actuado deriva que los demandados, Sr. Prudencio y Sra. Natividad , están construyendo vivienda unifamiliar en su finca, colindante con la del actor. Por los trabajos que para tal fin se están efectuando, sostiene el demandante que se han ocasionado daños en la medianera, valorando para su reconstrucción la suma de 2.400 euros, más de las presentes actuaciones no resulta probada ni la existencia de la valla, ni que se hubieran causado daños, como consecuencia de las obras acometidas por los demandados, ni siquiera de dicha valla estuviera en el terreno propio del apelante.

En línea con lo expuesto, el propio actor aludió, en el interrogatorio de preguntas, a la existencia de valla en el perímetro entre los dos terrenos de autos, hasta el barranco, con 1,5 m de altura de tela metálica, murete de 30 o 40 cm y pilares, contando dicha valla con 30 o 40 m, asumiendo que en la finca,que en la actualidad es propiedad de los codemandados, existían con anterioridad restos de una edificación que se derribó anteriormente, tirándose parte de los escombros al barranco, lo que ya inicialmente pone de manifiesto la existencia de determinados trabajos en dicha finca, susceptibles originar daños. Debe además significarse, que habiendo contratado los demandados, inicialmente, al propio apelante que es Arquitecto, para la realización de las obras en su finca, esté mismo reconoció que bajo su supervisión y con su proyecto de obra, hubo trabajos de desmonte por Geólogo, los cuales, debe considerarse que también pudieron ocasionar algún daño.

El Sr. Mario , que depuso como testigo y efectuó excavaciones en el terreno de los codemandados, siendo por ellos contratado, manifestó que en la parte en que dicha finca linda con la del actor, únicamente había un trozo de valla derrumbada de 3 o 4 metros, muy deteriorada, no existiendo valla alguna en la parcela que delimitara la finca.

El Sr. Plácido , Topógrafo a quien la Sra. Natividad encargó planos topográficos, efectuándolos finalmente para ambas parcelas, expuso que al hacerlos comprobó que en la finca de los codemandados faltaban metros, que correspondían a su parcela, a lo ancho de la misma. Además refirió la existencia de valla de unos 30 m de longitud en parte lateral, que no llegaba hasta el final, que cuando el mismo acudió el Arquitecto era el ahora apelante, y que según escritura de propiedad dicha valla se hallaba en la parcela de los codemandados.

El Sr. Torcuato , Arquitecto Técnico quien efectuó pericial a instancia del propio actor, expresó su imposibilidad de determinar donde se ubicaba el linde, expresando que su informe lo efectuó en base a la consideración de que el linde de la finca lo determina la fachada, continuando después en línea recta. Afirmó la existencia de una valla, porque se veía resto de mallazo y de tochana tirados y desconocer a que terreno pertenecía la valla.

Finalmente el Sr. Jesús María , Arquitecto Técnico, perito judicial, corroboró que no había medianera, sino un terreno superior y otro inferior, con movimiento de tierra y talud entre ambos, que entre los escombros había restos de tochana y malla metálica, a unos 8 m de la construcción de los codemandados. Asimismo expresó que según el plano topográfico de su informe la valla medianera estaría en la finca de los demandados.

En consecuencia, por virtud de las pruebas citadas no puede considerarse probado, ni la existencia de valla, ni que ésta de haber existido estuviera en la propiedad del actor, ni tampoco que los supuestos daños en la misma se hubieran originado por los trabajos efectuados en la finca de la demandados, como consecuencia de los efectuados una vez que el apelante cesó en sus servicios como Arquitecto contratado por aquellos, lo que determina la pertinencia de desestimar la pretensión analizada.

TERCERO.- Interesaba también el apelante en su demanda la construcción de muro de contención de tierras, a fin de impedir que se produzcan deslizamientos de tierras hacía su parcela. Dicha reclamación tampoco puede prosperar pues si bien el perito de la actora expresó su consideración de que debía hacerse por determinación legal y de buena praxis, el perito judicial aseveró la inexistencia de obligación a hacer tal muro de contención, estando en el proyecto hacer una valla al finalizar la obra, lo que también consta en el informe obrante en autos confeccionado por el Arquitecto Sr. Adriano , quien afirma en el mismo, que ni la Licencia ni el Plan General de Ordenación de Vallirana, ni la topografía del terreno exigen muro de contención.

En consecuencia no existiendo prueba que determine la obligación de tal construcción no puede prosperar dicha pretensión.

CUARTO.- También reclama el actor el desmonte de tierra y escombros existente en su finca y la retirada manual de piedras.

Sobre ésta cuestión, de las presentes actuaciones resulta probado que, como consecuencia de trabajos con escavadora cayeron piedras en la finca del apelante, y ello así se constata por medio del documento obrante al folio 25, en el que la Sra. Natividad remite comunicación al Sr. Onesimo , datada el 20/02/06, en la que se pone de manifiesto la solicitud de día y hora para retirar las piedras que habían caído involuntariamente en su finca, como consecuencia de las obras de edificación que estaba aquella realizando en su parcela, expresando el accionante, al respecto, la veracidad del ofrecimiento pero que el mismo lo aceptó siempre que construyera la valla de separación.

El propio Don. Mario , que efectuó tales trabajos, refirió en el juicio, que habiendo entre la parcela del apelante y de los codemandados, en algún punto un desnivel de 2 o 3 m. de altura, rodó alguna piedra a la finca de aquel, lo que participó a la propiedad que le había contratado, refiriendo además que era 8 o 10 m3 como mucho y que también le expresó que iba a quitarlas, participándole ésta que no entrara en la finca del vecino sin permiso de su dueño. Asimismo reconoció el documento obrante al folio 294, como por el confeccionado a instancia de la propiedad, como valoración del coste para retirar las piedras, alcanzando el importe a 400 euros. También expresó en el juicio que en un día como mucho se podía efectuar dicho trabajo, considerando los hechos como una nimiedad, pues según su expresión, entre vecinos, en su día se hubiera sacado lo sobrante, sin mayores problemas.

También el perito judicial confirmó la invasión de la finca vecina con escombros, rocas y piedras, lo que también resulta del informe Don. Adriano .

En base a lo expuesto debe significarse que la única prueba objetiva de las piedras y tierra que cayeron en la finca del actor, como consecuencia de la obras efectuadas por los codemandados, se circunscribe a las manifestaciones Don. Mario , quien al efectuar los trabajos que provocaron el desplazamiento verificó la magnitud del mismo, no pudiéndose considerar que presentara mayor importancia o trascendencia, a falta de prueba al respecto y dado que en la obra de autos se efectuaron, previamente, otros trabajos susceptibles de generar desprendimientos, tales como el derrumbe de la construcción que existía en la parcela en el pasado o el desmote efectuado por el Geólogo, bajo la supervisión del propio actor, de forma que en su caso la reclamación que sobre éste extremo, se efectúa, únicamente podría limitarse a aquel desprendimiento, más no cabe tampoco acoger tal pretensión circunscrita al deslizamiento reconocido y valorado por Don. Mario , atendiendo al ofrecimiento de reparación que efectuó la Sra. Natividad , de forma que la misma se hubiera podido hacer en el curso de las obras, de forma rápida y sin duda más fácil y la negativa del apelante, no cabiendo ahora actuación contraria a los actos propios. No puede pretender aquello que se le ofreció y a lo que se negó, sin otra causa o circunstancia que ampare su cambio de opinión.

Por todo ello el motivo de apelación debe ser desestimado.

QUINTO.- Interesa también el actor el abono de los honorarios del perito que confeccionó el informe que aportó a autos, y del Notario, por el acta de presencia que también adjuntó a éstos, no procediendo estimar tal solicitud, pues como se señala en la resolución de instancia tales abonos quedan englobados en el concepto de costas del procedimiento, conforme al art. 241 de la L.E.C .

SEXTO.- Por último tampoco procede estimar suma alguna en concepto de daños y perjuicios, definidos por los daños al medio natural de la finca, irrecuperables, destrucción de dos higueras y daños morales al apelante, no habiéndose acreditado los mismos, no bastando al respecto de los daños y perjuicios su mera alegación, siendo precisa, conforme a conocida jurisprudencia, cumplida prueba sobre los mismos, de la que se carece en autos.

SÉPTIMO.- Dada la desestimación del recurso de apelación procede imponer las costas de ésta alzada al apelante, conforme al art. 394.1 en relación con el art. 398.1 del mismo cuerpo legal.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Onesimo contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Sant Feliu de Llobregat , debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costa de la segunda instancia al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a once de marzo de dos mil nueve, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.