Sentencia Civil Nº 101/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 437/2008 de 26 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimonovena

ROLLO Nº 437/2008-AA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 624/2005

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GRANOLLERS (ANT.CI-5)

S E N T E N C I A Nº 101/2009

Ilmas. Sras. Magistradas:

Dª. AMELIA MATEO MARCO

Dª. NURIA BARRIGA LÓPEZ

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de febrero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 624/2005 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Granollers (ant.CI-5), a instancia de Dª. Isidora , D. Valeriano , D. Abel , Dª Tomasa , D. Cristobal , contra D. Herminio , PAVIPRO S.A., D. Octavio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de enero de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: A) Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta contra el Sr. Octavio , A. 1.- Absuelvo a este demandado de todos los pedimentos contra él deducidos; A.2.- Impongo las costas a la parte actora. B) Que, estimando parcialmente las demanda interpuestas contra el Sr. Herminio y contra Pavipro,SA, B.1) Condeno al Sr. Herminio a reparar los desperfectos relativos a grietas y fisuras relatados en los dictámenes de los Sres. Jaime y Florentino . B.2) Condeno a Pavipro, SA, a reparar los desperfectos relativos al revestimiento exterior y a la paviementación exterior que aparecen relatados en los dictámenes de Don. Jaime y Florentino . B.3) En cuanto a las costas correspondientes a estos demandados, cada parte satisfará las causadas a su instancia y, las comunes, por partes iguales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de febrero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria parcialmente de las pretensiones ejercitadas por Dª. Isidora , D. Valeriano , D. Abel , Dª Tomasa , D. Cristobal en ejercicio de la acción de responsabilidad por vicios ruinógenos previsto en el art. 1591 del Código Civil frente la mercantil PAVIPRO,S.A., en su condición de promotora-vendedora y frente al Arquitecto superior Sr. Herminio respecto de la construcción de las viviendas unifamiliares sita en Vallromanas, Rambla de Vallromanas nº 62 y 68 y en virtud de la cual se condena solidariamente que realicen las obras precisas para solucionar las patologías referidas en los informes periciales y de otro se absuelve al aparejador Sr. Octavio , se alzan los actores en base a los motivos que rigen: infracción de garantías procesales por la indebida desestimación de la pericial de la actora, responsabilidad del aparejador Sr. Octavio , y subsidiariamente no se haga expresa imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.- El primero de los motivos, de índole procesal, denuncia la infracción de garantías procesales, por la indebida desestimación de la pericial acompañada por los actores y elaborada por D. Juan Miguel . La sentencia de instancia no da ningún valor probatorio al dictamen del Sr. Juan Miguel dado su condición técnico Ingeniero Técnico con especialidad en la Mecánica, cuando lo discutido y controvertido es la existencia de una serie de patologías y defectos de construcción padecidos en dos conjuntos de viviendas, unifamiliares en hilera en la Rambla de Vallromanas nº 62, 68, 70, 72, 74, 76, 78 y 80.

A tenor del desarrollo argumental del motivo, cabe destacar que es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras SS.TS de 8 de octubre de 2003 y 29 de abril de 2005 , la que declara que la prueba pericial es de libre apreciación por el juzgador de instancia, sin que este sometida a control casacional salvo que resulte ilógica o omita datos, o tergiverse las conclusiones de forma ostensible, falsee arbitrariamente sus dictados o extraiga conclusiones absurdas, ilógicas. Ya en sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 7 de marzo, 20 y 24 de abril de 1989 , establecen el principio jurisprudencial ya pacífico y constante, de que la apreciación de la prueba pericial según las reglas de la sana critica, que por cierto, no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba y, por tanto, sin eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador "a quo" tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógica. Dicha doctrina jurisprudencial desarrolla de una manera meridiana lo preceptuado en el art. 1242 del Código Civil , que solo hace seguir lo dispuesto en el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en igual sentido en la LEC 1881 ya que ambos preceptos preconizan que la prueba pericial se utiliza cuando para apreciar los hechos son necesarios y convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos, y que dicha prueba pericial se valorará según de las reglas de la sana critica, sin que el dictamen de los peritos obligue ineludiblemente a los Juzgados y Tribunales.

Con carácter general, respecto de la valoración pericial, debe recordarse que establece el artículo 348 LEC que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Apelación a las "reglas de la sana crítica" como criterio rector de la valoración de la prueba pericial por los órganos jurisdiccionales, que implica que la pericia es de apreciación libre (sentencias TS. 26-9-97, 4-2-97, 4-2-98, 5-10-98, 18-1-99, 16-3-99, 16-11-99, 12-4-2000, 24-7-2000, 16-10-2000 ),y el juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica, o abiertamente se aparta lo apreciado por el Juez "a quo" del propio contexto o expresividad del contrato pericial (SS. 13-6-2000, 23-10-2000 ), y no comporta, por tanto, la consagración del más estricto albedrío ponderativo.

En orden a precisar cual fuere el contenido del modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa así denominado "reglas de la sana crítica" que como módulo valorativo introduce el art. 348 LEC para que así aprecia la prueba pericial los tribunales, la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia. Así, se ha identificado con las más elementales directrices de la lógica humana (SSTS 10-3-94, 3-4-95, 17-5-95 ), con "normas racionales" (SSTS 3-4-87 ); con el sentido común (STS 18-5-90 ); con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana (STS 13-2-90 ); con el "criterio humano" STS 28-7-94); "el razonamiento lógico" (SSTS 30-12-97); con la lógica plena (STS 8-5-95 ); con el "criterio lógico "(SSTS 24-11-95 y 30-7-99 ); con el raciocinio humano" (SSTS 10-12-90, 29-1-91, 22-2-92, 21-1-2000, 4-6-2001 ). Por tanto, resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos, la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos encargados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y en particular, el detalle, exactitud, tecnicismo y solidez de los argumentos que soportan la exposición, así como la solidez de las declaraciones.

El juzgador de instancia se inclina por otorgar mayor valor probatorio a los dictámenes periciales presentados a instancia de la promotora por D. Florentino , Arquitecto titulado, y del Arquitecto técnico por D. Jaime , Arquitecto de profesión, toda vez que el dictamen pericial presentado a instancia de los actores lo fue por un Ingeniero Técnico Industrial cuya especialidad era la mecánica. El hecho de otorgar mayor preferencia o credibilidad a uno o unos dictámenes frente a lo(s) otro(s) lo cual tan solo puede verificarse al valorar la prueba practicada, se incardinó dentro de la libre valoración de la prueba con arreglo a la sana crítica en cuanto a los dictámenes periciales.

Entendemos adecuada la prevalencia o mayor credibilidad otorgada a los dictámenes elaborados por los Arquitectos frente al Ingeniero Técnico Industrial especializado en mecánica a tenor del objeto controvertido: los defectos y patologías constructivos aparecidos en las vivienda unifamiliares y derivados del proceso constructivo. Es por ello que no pueda ser acogido el motivo.

TERCERO.- Entraremos seguidamente a analizar la responsabilidad perseguida frente al aparejador de la obra Sr. Octavio .

Por ello, preciso se hace significar cuales son las materias y funciones que le vienen atribuido por ley. Es preciso sentar que en cuanto al Aparejador las funciones de tales profesionales se concretan en la vigilancia de la calidad de los materiales de la obra, y su correcta disposición en la misma, debiéndose guiar por las normas de buena construcción y por el pliego de condiciones Facultativas del Proyecto, que le está específicamente encomendado para su exacto cumplimiento. Como dice la S.T.S. de 18 diciembre 1999 "el arquitecto técnico asume función de colaborador especializado de la construcción y las actividades de inspeccionar y controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por la Ley, siendo el profesional que debe mantener más contactos directos, asiduos, e inmediatos con el proceso constructivo, así como inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas exigiendo comprobaciones y análisis necesarios -SSTS 15 mayo 1995, 8 junio 1998 -; debiendo guiarse por las normas de buena construcción y por el Pliego de Condiciones Facultativas del Proyecto, que le está específicamente encomendado para su exacto cumplimiento. El Decreto de 16-7-1935 estableció la obligatoria intervención del aparejador en toda obra de arquitectura calificándolo como perito de materiales y de construcción. Por Decreto de 14-08-1965 los aparejadores pasan a denominarse arquitectos técnicos. El Decreto de 19-02-1971 regulador de las facultades y competencias profesionales de los arquitectos técnicos y la Ley 12/1980, de 1 de abril establece en su artículo 2.2 que corresponde a los arquitectos técnicos las mismas atribuciones profesionales de los ingenieros técnicos en relación a su especialidad de ejecución de obras.

Compete única y exclusivamente al Arquitecto Superior a) la responsabilidad derivada por vicios del suelo y dirección; ya fuere por defectos del proyecto básico, ya fuere de ejecución o de la alta dirección en relación con el suelo, concretas circunstancias de la obra o soluciones constructivas inadecuadas -S.S.TS. 15-07-1983, 16-06-1984, 20-12-1981, 17-06-1987 .

A continuación, analizaremos cada uno de los vicios denunciados, debiendo significar la mayor prevalencia que otorgamos precisamente al dictamen elaborado a instancia del propio Arquitecto Técnico Sr. Octavio por D. Jaime , dada la cualificación profesional del perito. Arquitecto Superior- así como la exhaustividad, minuciosidad en el desarrollo y explicación de cada uno de los vicios denunciados, origen de la patología y reparación procedente, por la claridad expositiva y pormenorización de sus explicaciones en el acto del juicio.

1.- Inundación en el garaje.- El perito Sr. Jaime asevera que salvo en caso de lluvias de magnitud extraordinaria tan solo la vivienda primera vivienda del conjunto y sita en el punto más alto, presenta problemas de agua de correntía, debido básicamente a la configuración de la pendiente de la calle que rodea el conjunto edificativo (Rambla de Vallromanas), y el relieve de la zona de acceso. Que en condiciones normales de uso la red de evacuación comunitaria, funciona correctamente. Que las dimensiones de la tubería instalada es capaz de evacuar el agua de la lluvia en valores de precipitación importante. Que una mayor profundidad de diferencial entre sumideros y albañal no resolvería el problema, sino tan solo lo retrasaría. Que la red de evacuación unitaria (aguas fecales y pluviales) funciona correctamente. El perito Sr. Jaime fue tajante en el acto de la vista al explicar y razonar que el problema o defecto denunciado no deriva de una defectuosa ejecución de la obra, al no guardar ninguna relación con aquel. El problema derivado de dichas inundaciones puntuales en el supuesto de precipitaciones extraordinarias viene ocasionado por la propia configuración de la pendiente de la calle que rodea el conjunto edificatorio. Pues dicha avenida, debería interceptar mediante un imbornal lineal la correntía de la parte superior de los terrenos que abocan directamente a la rampa o vía particular de la edificación. De este modo el caudal externo que procede de la parte superior de los terrenos, aboca e incide directamente en el conjunto edificatorio al no existir ningún sistema de interrupción del caudal de escorrentía superficial, sumándose al que discurre por la pendiente de la vía particular. Del mismo modo el problema del retorno de las aguas evacuadas por los sumideros de los garajes, de dimensiones y profundidad adecuadas, no deberían producirse si no existiese la "incapacidad" de evacuación de la red originado por la geometría del terreno, y falta del correspondiente imbornal lineal en la Riera de Vallromanas. Todo ello sin desconocer la importancia de garantizar periódicamente la limpieza de albañal por el servicio público del Ayuntamiento.

En definitiva, las puntales inundaciones producidas en el garaje de la vivienda nº 80 (la sita en el punto más alto) derivan no de una deficiente ejecución del sistema de evacuación unitario de las aguas, que es absolutamente suficiente y correcto para la evacuación conjunta de las aguas fecales y pluviales, sino de la corriente de las aguas superiores de la propia Riera de Vallromana las cuales no son interceptadas en la intersección con la vía particular del conjunto edificatorio. La dirección y situación geométrica actual de la red de evacuación es suficiente. Por ello, hemos de concluir que no podemos atribuir ninguna responsabilidad al Arquitecto técnico, al no derivar el defecto de un negligente actuar en el desempeño de las obligaciones inherentes al cargo desempeñado.

2.- Grietas en fachada e interiores. Hemos de diferenciar, a tenor del dictamen pericial del Sr. Jaime las grietas en fachada y las grietas en interiores.

Las primeras no pueden ser atribuidas al Aparejador por cuanto como así asevera el perito Sr. Jaime el origen de las mismas obedece a un origen térmico y no por asentamiento de la obra constructiva de la cimentación del edificado, debido a la mala ventilación de la cámara bajo cubiertas, lo que origina la dilatación de los elementos superficiales, de su perímetro. Esto es, son debidas a la deficiente ventilación de la cámara bajo cubierta, que no ha sido convenientemente contemplada a nivel de proyecto. El dictamen del Sr. Florentino ratifica lo anterior. Por ello al derivar de un defecto de proyecto no cabe su atribución al Arquitecto Técnico.

En cuanto a las grietas interiores, debemos a su vez diferenciar las producidas en la parte inferior de los cerramientos de la fachada principal y posterior, no cabe atribuirlas al aparejador, al tener el mismo origen térmico que las grietas exteriores. Por el contrario cabe imputar la responsabilidad del aparejador o arquitecto técnico en cuanto a las fisuras descritas en los apartados 5.3 2.2 y 5.3 2.3 del dictamen del Sr. Jaime (folio 1161): fisuras en el cerramiento interior coincidente con el parámetro vertical lateral de la escalera de acceso a la planta superior, a nivel de forjado y en la entrega lateral de la escalera con el cerramiento lateral y fisuras en los tabiques de la planta segunda, al tener su origen en la deformación excesiva de los forjados, lo cual debe atribuirse al Arquitecto Técnico al deber vigila la puesta en obra de los elementos constructivos. La presencia de las mismas resulta incontestable a tenor de los reportajes fotográficos.

3.- Húmedades.- La presencia de manchas de humedades resulta perfectamente definidas y constatadas en el dictamen del Sr. Jaime . La descripción de las manchas de un modo detallado en los apartados 5.5 2.1 a 5.5.7 (vid folios 1166 y 1167). El origen de estas deficiencias ya fuese por una deficiente puesta en obra de la solución de impermeabilización, ya fuere por una fuga de agua de la instalación de la calefacción en unión de la tubería, ya fuese por una mala ejecución de la entrega de la tela asfáltica de la terraza, ya fuese por fuga de aguas en la instalación del desagüe del baño, ya fuese por una deficiente impermeabilización a o por fisuras a través del cerramiento de la fachada debe ser atribuido al arquitecto técnico, al tener todas las humedades descritas y definidas en el dictamen su origen o causa en una deficiente puesta en obra o ejecución de la obra. Y ello con absoluta independencia de las obras que se han efectuado en algunas de las viviendas, toda vez que las casas nº 62 y 68 no existe modificación alguna ni apertura de huecos o paredes y sin embargo también se constatan humedades (vid fotografías incorporadas junto al dictamen pericial emitido a instancia del Arquitecto Superior por D. Apolonio a los folios 1069 y 1071 que así lo ilustran y aseveran).

4.- Pintura exterior-monocapa. El dictamen del Sr. Jaime corrobora y constata los desprendimientos puntuales en las vallas de cerramiento exteriores, diferencias de no macidad en algunos puntos y de forma generalizada una falta de fijación del propio mortero lo que ocasiona su meteorización al frotar la superficie.

El perito Sr. Florentino también lo constata en su informe, las fotografías son harto ilustrativas (vid. folios 1171, 1070). Cabe imputar responsabilidad al arquitecto técnico de la obra al obedecer el origen de la patología, tal y como asevera el perito Sr. Jaime a una deficiente puesta en obra del revestimiento en cuestión, siendo ello una de las funciones del arquitecto técnico como director inmediato de la obra, y por ello debe controlar la puesta en obra o ejecución de la misma y ello con absoluta independencia de las garantías del material empleado. El defecto existe y su origen debe atribuirse al Arquitecto Técnico.

5.- Desperfectos en el pavimento exterior. La realidad del avanzado deterioro del pavimento exterior en cuanto a las exfoliaciones, filtraciones y roturas parece incuestionable a tenor del dictamen del Sr. Jaime , Sr. Florentino y Sr. Apolonio . Las fotografías así lo ilustran (folios 1165, 1068, 1072.

La responsabilidad del arquitecto técnico deviene irreputable al tener el origen de aquellos en la calidad de cocción de las piezas, no adecuadas al clima de la localidad de Vallromanas, con fuertes cambios de temperatura y altos valores de humedad; pues y en definitivas debió velar el aparejador por la elección adecuada de los materiales, esto es si se adecuaron o no a las condiciones climatológicas del lugar.

Por todo ello debe acogerse en los términos aquí razonados la responsabilidad del arquitecto técnico Sr. Octavio .

La parcial estimación del segundo de los motivos nos impide entrar en el examen del motivo planteado con carácter subsidiario.

CUARTO.- En cuanto a las costas de la alzada no procede hacer un especial pronunciamiento dada la parcial estimación del recurso -art. 398.2 LEC al igual que las causadas en la instancia -art- 394.2 LEC .

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Isidora , D. Valeriano , D. Abel , Dª Tomasa , D. Cristobal contra la Sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte la misma en el único sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta frente al arquitecto técnico Sr. Octavio al que condenamos a reparar los defectos relativos a los conceptos detallados en el cuerpo de esta resolución en los términos expuestos y ello con arreglo al dictamen del perito Sr. Jaime ; todo ello sin expreso pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.