Sentencia Civil Nº 101/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 850/2008 de 26 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00101/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 850/08

Asunto: VERBAL 1375/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.101

En Pontevedra a veintiséis de febrero de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 1375/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 850/08, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Juan Antonio , representado por el procurador D. ANA SANTA CECILIA ESCUDERO y asistido por el Letrado D. JOSÉ SANTIAGO CONS MELLA, y como parte apelado-demandante: D. Celso , representado por el Procurador D. MARIA AMOR ANGULO GASCÓN, y asistido por el Letrado D. VICTOR PRIETO CERVERA-MERCADILLO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.2 de Pontevedra, con fecha 16 septiembre 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Angulo Gascón en nombre y representación de DON Celso contra DON Juan Antonio y condeno a DON Juan Antonio a pagar a DON Celso la suma de 1.030,38 euros.

No se hace especial pronunciamiento respecto a las costas del proceso."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Juan Antonio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diecinueve de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, en que por parte del actor-contratista se reclama del demandado el importe de la ejecución de la obra que por éste último le fué encomendada, consistente en la conexión a la red pública de saneamiento de la finca en la que se encuentra la vivienda propiedad del accionado, frente a la sentencia de instancia estimatoria de la pretensión reclamatoria formulada en la demanda recurre en apelación el demandado en pro de su desestimación.

En su escrito de interposición de recurso de apelación, el demandado recurrente, al igual que en el trámite de contestación en la instancia, articula su oposición a la pretensión actora fundamentalmente con base en la excepción de contrato no cumplido, "exceptio non adimpleti contractus", en razón: 1) a la instalación en la obra de tubería de saneamiento DN-160 SN-2 en lugar de tubería DN-160 SN-4, que es la exigida tanto por el Ayuntamiento de Pontevedra como por Aquagest, empresa concesionaria del servicio municipal de aguas; y 2) a la no instalación por parte del actor de la arqueta de registro exigida por la normativa municipal y que debe encontrarse en el exterior de la finca de tal manera que permita la limpieza de la acometida en su trayecto por la vía pública.

Al tiempo que asimismo se aduce la improcedencia de la partida de la factura correspondiente a "material de relleno con portes incluidos", por cuanto era suficiente para rellenar la zanja abierta para la colocación de la tubería con la tierra retirada de la propia excavación.

Y ello en atención a que las condiciones exigidas tanto por el Ayuntamiento de Pontevedra como por Aquagest son lo suficientemente relevantes como para justificar la aplicación de la excepción de contrato no cumplido, puesto que en su momento por parte del Ayuntamiento de Pontevedra o la concesionaria se puede exigir al demandado adaptar su conexión a dichas exigencias normativas, con el sobrecoste que ello conllevaría al recurrente.

SEGUNDO.- Dentro del marco de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus) cabe distinguir, como variante de la misma, la excepción de incumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (exceptio non rite adimpleti contractus). La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la "exceptio non adimpleti contractus" comporta que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la "non rite adimpleti contractus" supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa.

En principio, de la variante "non rite adimpleti contractus" no se derivan consecuencias distintas de las que determina la excepción general. En una y otra, el cumplimiento de la prestación reclamada al comitente queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización por parte del contratista de la prestación que correlativamente le incumbe. De tal modo que cuando el contratista incumple la prestación a su cargo, siquiera de forma parcial o defectuosa, el comitente puede rehusar su propia prestación hasta que aquélla haya sido totalmente cumplida o ejecutada de forma correcta.

La identidad de efectos en ambas modalidades de excepciones aparece clara en la STS, de fecha 19-11-1994 , cuando señala, en relación al arrendamiento de obra que "el dueño o comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclama, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus).

Asimismo, en esta materia, y por lo que respecta a la "exceptio non rite adimpleti contractus", la jurisprudencia ha distinguido entre aquellos defectos menores que no hacen la obra inhábil para el uso pactado, y aquellas deficiencias que inhabilitan la obra para el fin de la cosa. Al punto de que la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación -parcial o defectuosa- carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida.

Siendo así que, en el aspecto probatorio, al contratista corresponde la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona y al comitente incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la obra ejecutada presente.

TERCERO.- Pues bien, sobre la base de tales parámetros jurídicos, de una valoración en conjunto de la prueba practicada en los autos, cabe llegar a idéntica conclusión y decisión que las adoptadas en la resolución apelada.

Así, por lo que se refiere a la clase de tubería de saneamiento empleada en la ejecución de la obra, el reproche del recurrente radica en no ser la indicada en la normativa técnica prevista para este tipo de obra por el Ayuntamiento de Pontevedra, autorizante de la acometida conforme a las prescripciones de los servicios técnicos de la concesionaria Aquagest.

Ahora bien, tal objeción queda desprovista de eficacia desde el momento que se afirma que un vigilante municipal controló y supervisó la ejecución de la obra sin constancia alguna de haber puesto reparos a la misma, y el demandado figura dado de alta en el padrón municipal de sumidoiros en relación a la finca y vivienda de litis, según informe emitido por la propia concesionaria Aquagest (folio 67 de los autos), lo que comporta una aceptación de la obra por parte de las entidades encargadas de la gestión del servicio de saneamiento público y asimismo de establecer las condiciones que han de reunir los trabajos de ejecución de la acometida de los particulares a la red general.

Sin que, por lo demás, el demandado haya aportado o propuesto pericia en orden a acreditar que la clase de tubería empleada desmerece de la requerida en la normativa, al punto de no alcanzar a proporcionar sus mismas o equivalentes prestaciones, y, por ende, a permitir el suponer su inidoneidad en un futuro más o menos próximo.

A lo que cabe añadir que la "exceptio non adimpleti contractus" no opera por las meras sospechas o temores de consecuencias futuras así como tampoco en base al incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan que el comitente obtenga el fin económico del contrato (STS, de fechas 7-3-1986, 17-3-1987, 22-11-1995 y 20-6-1998 ).

Por lo que concierne a la instalación de la arqueta, si bien se recoge como necesario en la normativa técnica relativa a las obras de acometida a la red pública de saneamiento, lo cierto es que no se ha probado que dicha labor le hubiere sido encargada al actor por el demandado, al extremo de no figurar en los conceptos que son objeto de minutación en la factura; sin que su no ejecución, en definitiva, conlleve el no aprovechamiento de los trabajos realizados por el demandante y objeto de reclamación.

Finalmente, la censura al aporte de material de relleno tampoco puede prosperar, al manifestar los testigos operarios en la obra que los transportes de tierra fueron empleados en la obra, sin que por parte del demandado se haya aportado o propuesto prueba pericial tendente a justificar su innecesidad.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada por sus propios y atinados fundamentos.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen al demandado recurrente las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición al demandado recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.