Sentencia Civil Nº 101/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 227/2009 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00101/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 227/09

Proc. Origen: 560/08

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia 11 de A Coruña

Deliberación el día: 16 de marzo de 2010

SENTENCIA Nº 101/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En A CORUÑA, a dieciocho de marzo de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número 227/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 11 de A Coruña, en Juicio verbal núm. 560/08, sobre reclamación de cantidad, siendo la cuantía del procedimiento 2.000 euros, seguido entre partes: Como apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 Y NUM001 DE A CORUÑA, representada por la procuradora Sra. DÍAZ AMOR y como apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM002 DE A CORUÑA, representada por el procurador Sr. LADO FERNÁNDEZ.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, con fecha 15 de enero de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimando la demanda formulada por el procurador Sr. Lado Fernández, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM002 de la CALLE000 de A Coruña, contra la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de A Coruña, representados por la procuradora Sra. Díaz Amor, declaro que ésta última no tiene derecho de servidumbre alguna sobre el vuelo de la casa Nº NUM002 de la CALLE000 de A Coruña, habiendo ya retirado los elementos que volaban sobre éste.

Se imponen las costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 Y NUM001 DE A CORUÑA que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 16 de marzo de dos mil diez, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida y,

PRIMERO.- Ejercitada por la comunidad de propietarios demandante acción negatoria de servidumbre sobre el vuelo del inmueble de su propiedad descrito en la demanda, a favor del edificio colindante perteneciente a la comunidad de propietarios demandada, frente a la sentencia dictada en primera instancia que estima dicha acción, interpone recurso la parte demandada, alegando como único motivo el error en la valoración de la prueba y en la interpretación del art. 569 del Código Civil , por entender que concurren los requisitos para el ejercicio del derecho temporal de paso que regula esta norma.

La acción negatoria de servidumbre, de creación doctrinal y jurisprudencial, tiene la naturaleza de una acción de declaración negativa mediante la cual se pretende obtener la declaración de que el demandado carece del derecho real limitativo que dice ostentar o de hecho ejercita sobre la finca del actor, y puede estar dirigida, no sólo a negar la existencia del supuesto gravamen, con la mera declaración de la libertad del dominio del demandante sobre su finca, sino también a erradicar inmisiones indebidas y a impedir que el demandado siga haciendo uso de determinadas facultades inherentes al ejercicio de la servidumbre, impidiéndole, en su caso, la cesación de la actividad perturbadora que venía realizando, a través de medidas precautorias o de una obligación positiva de hacer. En definitiva, la acción negatoria persigue, junto al reconocimiento de la libertad del dominio sobre el fundo del actor, rechazar la existencia de los derechos o gravámenes que se ejercitan sobre el bien, frente a cualquier pretensión del demandado de ostentar un derecho real limitativo del dominio que atente contra el goce libre y exclusivo del actor; pero, al propio tiempo, el ejercicio de esta acción puede también pretender la eliminación de eventuales perturbaciones o molestias, e incluso el resarcimiento de los daños causados.

Teniendo en cuenta el principio jurídico, derivado del art. 348 del Código Civil , de que el dominio se presume libre en tanto no se acredite su limitación, quien pretende ostentar un gravamen sobre un fundo ajeno debe demostrar su existencia. Por eso, el ejercicio de la acción negatoria traslada a la parte demandada, que afirma la existencia de la servidumbre, la carga de probar la realidad del gravamen (SS TS 25 marzo 1961, 24 junio 1974, 11 diciembre 1987, 30 noviembre 1989, 10 marzo 1992, 27 marzo 1995, 13 junio 1998 y 2 febrero 2006), de manera que la viabilidad de la acción solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad sobre la finca cuya libertad pretende, si es negado por el demandado, y la inmisión o perturbación que, en su caso, éste le haya producido en el goce de la misma.

Debemos partir, como premisa indiscutida de la acción ejercitada, del derecho de propiedad de la comunidad actora apelante sobre el inmueble cuya libertad de cargas pretende, en el que se incluye el vuelo del edificio, ya que el derecho de propiedad sobre el terreno se extiende tanto a lo que está debajo o subsuelo como a lo que se halla sobre el mismo o vuelo (SS TS 11 noviembre 1919, 9 julio 1988, 23 junio 1998 y 27 enero 2000), pudiendo afirmarse que la invasión de la propiedad ajena tiene lugar, no sólo en el suelo sino también en el vuelo, en cuanto se traspasa la línea vertical de sus linderos por cualquier construcción mediante aleros o voladizos (así, las SS 3 julio 1975, 10 diciembre 1980, 20 enero y 8 febrero 1983, 6 julio 1992 y 7 noviembre 1995), de acuerdo con al axioma latino "usque ad coelum et ad inferos" del que es expresión actual en nuestro derecho positivo el art. 350 y, analógicamente, el art. 592, ambos del Código Civil , si bien de manera un tanto parca en cuanto a la definición del ámbito o extensión vertical del dominio sobre el espacio aéreo, por cuanto aquél se limita a decir que el propietario de un terreno es dueño de "su superficie".

Tal deficiencia normativa ha de suplirse acudiendo a las tendencias predominantes en la doctrina y el derecho comparado, que coinciden en vincular la extensión del derecho de propiedad, no concebido como señorío absoluto, a las exigencias de utilidad económica que sobre su potencial espacio tiene el propietario de una finca, alcanzando la dimensión vertical requerida por el razonable interés de su titular, lo que permite impedir tan solo aquellas intromisiones u ocupaciones del espacio aéreo que suponen una mutación dominical o restringen de algún modo el derecho de propiedad del suelo (S TS 1 febrero 1909, 3 abril 1984 y 14 junio 1985) y que se producen de una manera y a una altura tales que el dueño posee un interés serio, de acuerdo con el uso racional que puede hacer del fundo, en excluirlas. De ahí que no puede mantenerse una aplicación del art. 350 rigorista y absoluta cuando las relaciones de vecindad, principalmente en los grandes núcleos de población, exigen la acomodación de las técnicas constructivas a los nuevos adelantos universalmente aceptados (S TS 3 abril 1984). Esta concepción adquiere especial relieve en nuestros días en armonía con las limitaciones y restricciones administrativas del "ius aedificandi" como manifestación de la propiedad urbanística, y que son consecuencia de la imprescindible regulación del uso y destino del suelo urbano acorde con la función social del derecho de propiedad delimitadora de su contenido (art. 33 de la Constitución Española), de manera que la acción defensiva de la libertad del fundo podría devenir ineficaz en cuanto suponga un ejercicio abusivo y antisocial del dominio, contrario al art. 7 del CC , carente de interés y de utilidad para quien acciona.

Constituye también un hecho incontrovertido la ocupación del vuelo del inmueble de la comunidad demandante por determinados elementos colocados en la edificación colindante, propiedad de la comunidad demandada y ahora apelante, en el espacio libre determinado por la mayor altura de ésta, que sobrepasa en unos quince metros la altura del edificio de la actora, de acuerdo con el dictamen pericial presentado por esta parte. Por ello, una vez acreditado el interés y utilidad que supone para la misma defender la libertad del vuelo de su inmueble, dentro de lo que es un uso razonable de ese espacio aéreo perfectamente definido, frente a las intromisiones producidas en el mismo en beneficio exclusivo de la finca colindante de la demandada recurrente, es claro el fundamento de la acción negatoria de servidumbre ejercitada, que pretende desconocer cualquier gravamen sobre la finca de la actora y hacer efectivo el derecho sobre el vuelo inherente a ese dominio libre de cargas, eliminado los elementos que ocupan el espacio aéreo de la propiedad actora.

Al expresado fundamento fáctico y jurídico de la acción negatoria ejercitada no cabe oponer, como hace el recurso, la errónea apreciación probatoria e interpretación del art. 569 del Código Civil que conducen a su inaplicación por la sentencia apelada, ya que, de acuerdo con lo alegado en la demanda y en la vista del juicio, en relación a los hechos nuevos introducidos y admitidos en este acto al amparo del art. 286.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resulta plenamente acreditado que la ocupación del vuelo del edificio de la demandante no tenía exclusivamente por objeto ejecutar obras de construcción o reparación en el inmueble de la demandada apelante, ni dicha intromisión era indispensable o necesaria a tal finalidad, como exige el art. 569 del CC para que se reconozca el derecho transitorio de paso y colocación de materiales para la obra sobre la finca ajena que regula esta norma, como limitación a la facultad de exclusión del propietario obligado a soportarlo impuesta en interés privado por la relación de vecindad entre las fincas (SS TS 29 marzo 1977, 3 abril 1984 y 13 junio 1989 ). Así, tanto de la prueba documental como la pericial aportadas por la actora a la vista del juicio demuestran que la demandada no se limitó a instalar una estructura de andamiaje que pudiera obedecer a la expresada finalidad, pese a invadir el espacio aéreo del inmueble de la demandante, sino que sobre este andamio ha colocado una lona publicitaria para cuya iluminación se instalaron además cuatro focos que vuelan unos dos metros sobre la cubierta de este edificio, en lo que constituye una ocupación innecesaria a los efectos constructivos que ampara el precepto citado por la recurrente, y que responde a la mera conveniencia o beneficio económico de esta parte en perjuicio de la actora, que ya vio estimada, por sentencia firme de 27 de abril de 2006 , una acción judicial anterior promovida frente a la demandada por inmisiones semejantes en el vuelo de su finca. En consecuencia, procede confirmar los pronunciamientos de la sentencia apelada y desestimar el recurso.

SEGUNDO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante (art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 Y NUM001 DE A CORUÑA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, en los autos num. 560/08 , debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.