Sentencia Civil Nº 101/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 142/2009 de 11 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00101/2010

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña

Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.101

En la ciudad de Ourense a once de marzo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de O Barco de Valdeorras, seguidos con el nº. 13/08, Rollo de Apelación núm. 142/09, entre partes, como apelante D. Demetrio , representado por la Procuradora Dña. María Jesús Santana Penín, bajo la dirección del Letrado D. Ramón Núñez Fernández y, como apelado, "Extraco Construcciones e Proxectos, S.A. representado por la procuradora Dª. María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del Abogado D. Julián Besteiro Álvarez. Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de O Barco, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 6 de noviembre de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez en nombre y representación de D. Demetrio , y en su razón debo condenar y condeno a la codemandada EXTRACO CONSTRUC. E PROXECTOS a abonar al actor la cantidad de 2.616,60 euros con aplicación, respecto del interés, del art.576 de la LEC , y así mismo imposición de las costas a la misma demandada respecto de las causadas al actor".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Demetrio recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.- Ha devenido firme, por incombatida, la declaración de responsabilidad, ex Art.1902 del CC , que efectúa la sentencia apelada respecto de la empresa codemandada, a quien impone la reparación de los daños causados en la vivienda propiedad de los accionantes, mediante el abono de la cantidad de 2.616 €. Frente a dicha resolución se alza únicamente la parte actora, alegando, como único motivo de recurso, que la sentencia apelada incurrió en vicio de incongruencia al imponer una condena pecuniaria, cuando lo interesado en la demanda fue una prestación "in natura", mediante la reparación de los daños causados en la misma, a consecuencia de las obras llevadas a cabo por la empresa demandada, en vía colindante.

SEGUNDO.- El principio de congruencia impone una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, aunque no una literal concordancia. Pero si impide alterar las pretensiones sustanciales formuladas, concediendo más de lo pedido en la demanda, menos de lo admitido por el demandado, u otorgando cosa distinta de lo pretendido.

En el presente caso, el demandante perjudicado optó por la primera forma de restablecimiento patrimonial, que es el cumplimiento en forma específica contemplado literalmente en los Art.1902 y 1089 del CC , por lo que no cabía otorgarle una prestación resarcitoria por equivalencia que no había solicitado, sin incurrir en incongruencia. Pues si bien, la jurisprudencia ha admitido en ocasiones, en la disyuntiva entre reparación "in natura" y reclamación directa de la indemnización sustitutoria, que el perjudicado opte por la indemnización (así STS 20 junio 2007 ), lo que no cabe, es que el juez la imponga en sustitución de una condena de hacer, sin que el actor la hubiese solicitado, mutando así, sustancialmente, la pretensión formulada en la demanda que se concretaba en un "facere" y sin que conste la imposibilidad de llevarla a cabo en la forma solicitada.

TERCERO.- No se trata en el caso de pretensiones alternativas ó subsidiariamente deducidas, como alega la parte opuesta al recurso, que facultasen al juzgador para optar por una u otra de las formuladas en la demanda, de modo que la admisión de cualquiera de ellas supusiera admisión total de la demanda, que privase al actor del derecho a recurrir. Sino que, en la demanda se ejercitan dos pretensiones en forma acumulada que obedecen a conceptos distintos, la primera, contenida en el apartado a) del "petitum", encaminada a obtener la reparación efectiva de los daños materiales, y la segunda, independiente de la anterior, encaminada a obtener el resarcimiento de los perjuicios (materiales o morales) que del propio daño deriven. No planteándose, pues, tales pretensiones con carácter alternativo, carece de aplicación la doctrina alegada en el escrito de oposición al recurso.

CUARTO.- A los efectos de determinar el alcance de las obras de reparación que debe llevar a cabo la empresa demandada, ha de partirse de un aspecto de la sentencia apelada que ha resultado incombatido, y que por consiguiente, ha devenido firme e inatacable, cual es, el de considerar, que ciertas fisuras existentes en alguno de los parámetros exteriores de la vivienda, no tuvieron su causa en las obras realizadas por la empresa demandada, sino en defectos constructivos preexistentes, tal como informaron todos los peritos en el proceso, lo que dio lugar a que el juzgador de la instancia hubiese deducido del importe total de las obras, fijado en el informe pericial aportado por el demandante, una cantidad prudencial, que determinó en 430 €.

Ante la dificultad de trasladar tal deducción, incombatida en el recurso, a la subsanación "in natura" que se pretende y que ha de llevarse a cabo, se estima como solución mas equitativa la de excluir de las obras a ejecutar por la entidad demandada, las fisuras de "afogarado" que existan en los paramentos exteriores, tal como se describen en el informe pericial emitido por el técnico D. Octavio (folio 198 de los autos) debiendo repararse los restantes existentes en los paramentos exteriores de la vivienda así como todas las deficiencias existentes en su interior, que han de subsanarse en su integridad, al haberse atribuido directamente a la actuación de la empresa demandada. Consideraciones que conducen a estimar en parte el recurso de apelación interpuesto y revocar también parcialmente la sentencia apelada.

QUINTO.- Al estimarse en parte el recurso no se efectúa una expresa imposición de las costas de la alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Demetrio contra la sentencia, de fecha 6 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de O Barco de Valdeorras, en Juicio Ordinario 13/08 , rollo de sala 142/09 , cuya resolución se revoca parcialmente, en el sólo sentido de condenar a la empresa demandada a ejecutar los defectos causados en la vivienda propiedad de la parte demandante, a excepción de los indicados en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución. Sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.