Sentencia Civil Nº 101/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 513/2009 de 15 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 101/2010

Rollo nº 513/2009

Autos nº 315/2007

Jdo. 1ª Inst. nº 1 de Güimar

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a quince de marzo de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada don Juan Miguel , contra la sentencia dictada en los autos nº 315/2007, divorcio, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Güimar , promovidos por doña Palmira , representada por el Procurador doña Beatriz Reyes Gómez y asistida por el Letrado doña Ruth Martín Durango contra don Juan Miguel , representado por el Procurador doña Rita Rodríguez Dorta y asistida por el Letrado doña María de las Nieves García Sánchez, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez doña Natalia Paula Suárez Acosta, dictó sentencia el veinte de octubre de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Primero. - Que estimando la demanda de divorcio formulada por la Procuradora Dª Beatriz Reyes Gómez en nombre y representación de Dª Palmira contra D. Juan Miguel debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los mismos en Sant Boi de Llobregat la 24 de abril de 1999 con los efectos legales inherentes al divorcio y en especial con los siguientes:

1º). Atribución conjunta del ejercicio de la patria potestad sobre las hijas comunes menores de edad, Rocío y Sara a los progenitores.

2º). La guarda y custodia de las menores se atribuye a la madre Dª. Palmira , la cual ostentará el ejercicio ordinario de la patria potestad debiendo de obtener el consentimiento del otro progenitor para las decisiones de importancia extraordinaria que hayan de adoptarse, salvo que no fuera posible consultarse y sin perjuicio de lo que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores.

3º). El padre podrá tener a las hijas menores en su compañía durante los dos veces en semana durante tres horas martes y viernes durante tres horas, desde las 16:00 horas a las 19:00 horas, sin pernocta, en el Punto de Encuentro Familiar bajo la supervisión de profesional, el cual será flexible, pudiendo variarse los días o las horas mencionadas, conforme a la necesidades de dicho organismos

4º). El padre aportará en concepto de contribución alimenticia la suma de doscientos euros (400€) mensuales, 200 euros por cada hija, que deberá abonar en los cinco primeros días de cada en la cuenta bancaria que designará ante este Juzgado. La referida suma se actualizará anualmente conforme la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo de la Comunidad Autónoma de Canarias elaborado para el año por el Instituto Nacional de Estadística, u otro organismo semejante.

5º). Atribuir el uso del domicilio familiar a D. Juan Miguel

Segundo. - No se imponen las costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición e impugnación, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 9 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el supuesto sometido a revisión, es oportuno comenzar con una de las medidas definitivas acordadas por la sentencia que pretende modificarse, la relativa al régimen de visitas de las hijas de los litigantes, sobre la que el padre hace objeto de recurso por estimar que son en exceso restringidas, y contra la que también se alza la madre impugnando la sentencia recurrida para pretender su suspensión así como de la patria potestad del padre.

SEGUNDO.- En orden al discernimiento de esta primera cuestión, en primer lugar, debe recordarse que ha de tenerse en cuenta principalmente en la ponderación de las circunstancias actuales en relación con los existentes al tiempo de la sentencia que fijó la medida, el examen de si se puede generar un perjuicio para las menores, cuyo beneficio es de interés superior (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil y art. 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues sin duda el derecho de visitas ha de ceder ante los supuestos que presenten peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor.

Justamente en este caso, la Sala estima que la medida debe ser reconsiderada, porque obran en el procedimiento diligencias de toda relevancia acreditativas de que la estancia de las menores con el padre puede suponer un serio perjuicio para ellas. En suma, finalmente, el informe médico aportado en esta segunda instancia, emitido por el Psiquiatra del Servicio de Psiquiatría del Servicio Canario de Salud, don Jaime , no sólo refiere la dificultad del padre para las relaciones sociales, sino que se le diagnostica trastorno de ideas delirantes y trastorno paranoide de la personalidad, sin conciencia de la enfermedad y sin entender la necesidad de tomar el tratamiento, lo que proporciona elementos de juicio suficientes que desaconsejan que tenga a su cargo menores de edad sin supervisión de ningún tipo, y hace pertinente acordar por ahora, mientras se mantenga dicha situación, tanto de la enfermedad como de su falta de conciencia y de no seguir el tratamiento prescrito, la suspensión de las visitas -ya acordada, por otra parte, mediante auto dictado en las Diligencias Previas nº 38/2009 del Juzgado de Instrucción nº 3 del mismo partido, seguidas por delito de violencia en el ámbito familiar-, así como del ejercicio de la patria potestad del padre, cautelas que se adoptan de conformidad con lo previsto en los arts. 91 y 156, párrafo quinto, del Código Civil ; lo que conlleva la desestimación del recurso y la estimación de la impugnación formulada, revocando el pronunciamiento relativo de la sentencia recurrida.

En todo caso, se señala que se adoptan estas medidas en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo); razón por la que incluso el tribunal debe pronunciarse de oficio (art. 91 del Código Civil ) debiendo superarse en lo posible las discordias de los litigantes, precisamente porque el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso, pues como también recuerda la STS de 16-7-2004 , el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , establece el principio general de que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

También es de significar que cabe adoptar estas disposiciones con independencia de lo que se pida por las partes, precisamente porque medidas de esta naturaleza no están sometidos al principio dispositivo, aunque se acuerden medidas distintas de las solicitadas por las partes, justamente en beneficio de los hijos, criterio legal expuesto que constituye un concepto jurídico indeterminado que ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias.

TERCERO.- En cuanto al recurso del padre, relativo a los alimentos, ha de comenzarse por recordar, como se acaba de decir, que también es medida no sometida al principio dispositivo, aunque se acuerden medidas distintas de las solicitadas por las partes, por lo que no cabe hablar de incongruencia ultra petita, como se alega por el recurrente.

Por otra parte, todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , disponiéndose para la fijación de su cuantía el criterio de proporcionalidad al caudal o medios de quien los da en el art. 146 del Código Civil , que alega el recurrente; pero en este particular, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo texto legal, en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, sólo relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

También ha de recordarse, ciertamente, que ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el citado art. 93 , y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, aunque sin duda la forma principal de prestarla sea teniendo a los hijos en su compañía en la vivienda familiar. Por tanto, en aplicación del criterio legal del beneficio de los hijos y de atender a sus necesidades, ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, por lo que, en la pertinente aplicación de tales criterios, aunque se tengan presentes los gastos del padre obligado, ha de prevalecer la consideración de las necesidades de los hijos, lo que es más importante por ser el criterio legal más decisivo, estimamos que, dentro de los límites económicos que se facilitan, la cuantía de 400 euros al mes fijada por la sentencia apelada para las dos hijas es una cantidad ponderada a las circunstancias que no puede reputarse excesiva, y que incluso puede considerarse como indispensable para subvenir al mínimo vital, por lo que tampoco se encuentran motivos para revocar la sentencia recurrida en este particular.

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el padre demandado, sin que no obstante se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398 ; y a la estimación de la impugnación formulada por la madre demandante, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

1. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Juan Miguel , y estimar la impugnación formulada por la representación procesal de doña Palmira , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento y revocar dicha resolución en el único particular de disponer la suspensión del régimen de visitas así como del ejercicio de la patria potestad del padre, don Juan Miguel , en los términos expresados en el fundamento segundo; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2. Sin hacer imposición expresa de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.