Sentencia Civil Nº 101/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 109/2011 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 101/2011

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

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En la Ciudad de Almería, a 21 de junio de 2011.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, rollo número 109/11, los autos procedentes del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Almería, seguidos con el número 118/09 , sobre Divorcio Contencioso entre partes, de una como apelante, D. Antonio , representada por el Procurador de los Tribunales D. David Castillo Peinado y dirigida por el Letrado D. Joaquín Sánchez López y, de otra como apelada, Dª Coro , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª del Mar Meléndez Peralta y dirigida por el Letrado D. Federico Soria Bonilla, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Almería, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 10 de noviembre de 2010 , cuyo Fallo dispone: " 1.- Que estimando parcialmente la demanda y demanda reconvencional formuladas por los Procuradores Sr. Castillo Peinado y Sra. López Campra, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por divorcio de D. Antonio y Dña. Coro con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

2.- Como medidas personales y patrimoniales subsiguientes a la reseñada declaración, se acuerdan las siguientes:

Atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad, Rubén, al padre con ejercicio compartido de la patria potestad, estableciendo a favor de la madre un régimen de visitas consistente en sábados alternos, en visitas tuteladas en el Punto de Encuentro Familiar durante una hora y media y según disponibilidad horaria de dicho centro, debiendo los profesionales evaluar el tratamiento de la misma hasta que mejore de su afección e informar periódicamente al Juzgado del seguimiento de dicho régimen de visitas y de cualquier incidencia que tenga lugar.

Fijación a cargo de la madre de una pensión por alimentos a favor del hijo menor de edad, que ascenderá a la cantidad de 75 euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el actor, con los incrementos anuales correspondientes al IPC.

Los gastos extraordinarios del menor serán de cargo de ambos progenitores por mitad, previa justificación y consentimiento de ambos.

Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la calle Géminis de Pechina, así como del ajuar doméstico en ella existente, al menor de edad y al Sr. Antonio en función de la guarda y custodia atribuida .

Las cargas del matrimonio, concretamente los dos préstamos personales suscritos con la entidad Cajasur serán de cargo del Sr. Antonio , hasta tanto se liquide la sociedad legal de gananciales.

Se establece a favor de la Sra. Coro y a cargo del Sr. Antonio una pensión, compensatoria por importe de 150 euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la actora en reconvención, con los incrementos anuales correspondientes al IPC.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales.

Dada la naturaleza de este proceso, no ha lugar a la imposición de costas".

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora D. Antonio , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, acordándose tenerlo por preparado y concediéndosele el plazo de 20 días para interponerlo, lo que realizó, solicitando se dicte sentencia por la que se revoque la resolución apelada.

Concedidos 10 días a otra parte para que se opusiera a dicho recurso e impugnara la sentencia en lo que le resultare desfavorable, por la representación procesal de la parte demandada Dª Coro ., se evacuó el traslado oponiéndose al recurso interpuesto por la otra parte.

Elevados los autos a esta Audiencia y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para votación y fallo que tuvo lugar el día 17 de Junio de 2011.

CUARTO.- Se han seguido las prescripciones legales en la presente alzada.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO.

Fundamentos

PRIMERO .- No se aceptan los que contiene la sentencia dictada en la anterior instancia en relación a lo que es objeto de recurso.

SEGUNDO .- Interpuesta demanda de divorcio contencioso por D. Antonio frente a su esposa Dª. Coro , dado el pertinente traslado de la demanda a la misma, mediante la notificación y emplazamiento, contestó a la misma el día 28/7/2.009, sin que se personara en el juzgado el día señalado para el otorgamiento "apud acta" a favor de la Procuradora y designación de abogado, que suscribían el escrito presentado, lo que determinó el dictado de la providencia, de fecha 5 de noviembre de 2.009, obrante al f. 90 de los autos, por la que se declaraba la rebeldía de la parte demandada, a la que se le tenía por no presentado el escrito de contestación a la demanda, en el que formulaba reconvención. No obstante ello la juzgadora de la anterior instancia, pese a lo acordado en la citada providencia, en la sentencia dictada se pronunció sobre la pensión compensatoria, que había sido solicitada en aquél escrito de contestación a la demanda en el que se formulaba reconvención.

La parte apelante, solicita la revocación parcial de la sentencia apelada en cuanto incurre en incongruencia "extra petita" al pronunciarse sobre algo no solicitado.

Como decíamos en nuestra sentencia dictada el día 22 de diciembre de 2.010, éste Tribunal de manera reiterada viene manteniendo, que la incongruencia "extra petitum" es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, o bien cuando se basa en excepciones no aducidas por los demandados (no apreciables de oficio) o cuando se basa en hechos distintos de lo que constituye el soporte fáctico de la acción ejercitada, implicando un desajuste entre el fallo de la sentencia y las pretensiones de las partes en el procedimiento, lo que no es licito porque no cabe que el juzgador altere la causa de pedir o sustituya las cuestiones objeto de debate por otras distintas ( STS 20.12.02 ). El objeto del proceso que no puede verse alterado se delimita por los sujetos del mismo, las partes, por el petitum, lo que se pide y por los hechos que sirven como razón de la causa de pedir: la causa petendi que, conforme a la STS 20.12.02 , se integra por los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamentación a la petición de la parte y que identifican la pretensión procesal, si bien no forman parte de ella los argumentos o razonamientos jurídicos en que aquella se funde ( STS 9.2.90 , 10.3.93 , 27.11.95 ) y ello porque el principio "iura novit curia" autoriza al juzgador a acoger lo pedido por las partes en base a fundamentos jurídicos distintos de los invocados por ellas, siempre que para ello no altere el sustrato fáctico del litigio: los hechos alegados y la causa de pedir ( STS 28.7.95 , 12.5.98 ).

Como recuerda la sentencia de 9 de abril de 2001 "esta Sala tiene declarado, entre otras, en SSTS de 2 de febrero de 1998 y 29 de enero de 2001 , que, si se denuncia la incongruencia de una sentencia, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su "ratio"... ".

Asimismo se entiende que el vicio procesal de incongruencia se funda en la indefensión que se causa a la parte que no puede pensar que le vaya a ser aplicada una norma, sobre la base de apreciación de hechos no invocados por ninguna de las partes y frente a los que por ello, no se ve en la necesidad de articular su defensa. En conclusión, la incongruencia jurídicamente relevante es la que causa indefensión por salir el pronunciamiento judicial de los términos del debate en condiciones tales que se haya impedido a las partes defender sus intereses en relación a dicha decisión ( STS 14.6.99 , 4.12.97 ), pero ello no ocurre cuando la sentencia se adecua a los hechos alegados en los escritos rectores del proceso, aunque aplicando a los mismos las normas procedentes, independientemente de que las partes no las hayan alegado, para acoger o denegar algo que ha sido efectivamente pedido en el proceso o resolver una cuestión jurídica que ha sido controvertida ( STS 11.7.03 en interpretación del art.218 de la LEC 1/2000 ).

Y aplicando la doctrina antes expuesta al presente caso, resulta que la alegación mantenida en lo referente a lo que es objeto de recurso, ha de ser estimada, en cuanto la Juzgadora de Primera Instancia incurrió en el vicio denunciado, dado que tal solicitud de establecimiento de pensión compensatoria, al no tener el Juzgado por presentada la contestación a la demandada, que contenía la reconvención, era totalmente improcedente efectuar tal pronunciamiento en cuanto inexistente la petición, apartándose así de los límites fijados por los litigantes, lo que la hacía incurrir en el vicio denunciado.

Dada la estimación del recurso no procede efectuar expresa condena en las costas procesales causadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Antonio , frente a la Sentencia dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Almería, el día 10 de noviembre de 2010, en Autos de Divorcio Contencioso nº 118/2.009, del que el presente Rollo dimana, debemos revocar y revocamos en parte el fallo de la misma, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento que contiene en orden a la estimación parcial de la demanda reconvencional formulada y, consecuentemente, en eliminar del indicado fallo apartado número 2 f), alusivo a la pensión compensatoria que establece a favor de la demandada, Dª. Coro , que se tendrá por no puesto.

No efectuamos expresa condena en cuanto a las costas procesales causadas en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO .