Sentencia Civil Nº 101/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 674/2010 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 674/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE GRANADA

AUTOS DE JUICIO ORDINARIO Nº 2078/08

PONENTE D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

SENTENCIA NÚM 101

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a once de marzo de dos mil once. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 13 de Granada, en virtud de demanda de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representado/a en esta alzada por el/la Procurador/a/ D/Dª Encarnación Ceres Hidalgo y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª Juan Antonio Fajardo Ureña, contra D. Patricio y Dª Elisabeth , representados en esta segunda instancia por el/la Procurador/a/ D/Dª Mª José Masats-López Ayllón y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª José Mª de Prada López.

Aceptando como relación los "Antecedentes de Hecho" de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida sentencia, fechada en 17 de junio de 2010 , contiene, literalmente, el siguiente fallo: "Que debo estimar y estimo la demanda planteada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 ", de Sierra Nevada (Monachil), representada por la Procuradora Dª ENCARNACIÓN CERES HIDALGO, frente a los demandados D. Patricio Y Dª Elisabeth , representados por la Procuradora Doña MARÍA JOSÉ MASATS-LÓPEZ AYLLÓN, y en consecuencia:

1º) DEBO DECLARAR Y DECLARO que la planta superior, cámara de aire bajo cubierta, del EDIFICIO000 es elemento común del inmueble.

2º) DEBO DECLARAR Y DECLARO que las obras realizadas en dicha cámara de aire bajo cubierta, en la vertical de los apartamentos números NUM000 y NUM001 , propiedad de los demandados D. Patricio y Dª Elisabeth , y en el forjado que separa las dos plantas, descritas en el hecho cuarto, son contrarias a Derecho.

3º) En consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a demoler a su costa las obras realizadas ya señaladas, restituyendo a su primitivo estado, anterior a la ejecución de dichas obras, y libre de escombros, la parte de la planta superior del edificio, bajo cubierta, ocupada así como el hueco abierto en el forjado.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a los demandados".

SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia, dictada en 17-6-10 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Granada, en Juicio Ordinario 2078/08, seguido por demanda de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , frente a D. Patricio y Dª Elisabeth , en ejercicio de acción declarativa de derechos y de condena de hacer (LPH), se interpuso por la representación de los Sres. demandados recurso de apelación, que ha originado el Rollo 674/10 de esta Sala, que resolvemos, y que articula en base a los siguientes motivos: A)Excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación activa. B)Error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba. C)Inaplicación del art. 1964 del Código Civil .

SEGUNDO.- Primer motivo .- Insiste la parte apelante en la alegación de las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y de falta de legitimación activa. Las examinamos por separado. Así, en cuanto a la de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por entender que la relación jurídico-procesal no estaba adecuadamente constituida ya que la compra de los apartamentos por los Sres. demandados se efectuó en el mismo ser y estado en que se encuentran, y ya los vendedores los habían adquirido, así "de tal manera que respondiendo estos de evicción, conforme prevé el art. 1474 y ss del Código Civil , deben ser parte en el proceso, pues indudablemente les afecta la pretensión adversa...". Pero no debe prosperar pues, si como dicen los apelantes los vendedores responden de evicción, ex art. 1474 y ss del Código Civil , es palmario que se está, no ante la figura del litisconsorcio pasivo necesario, sino ante la de la "litisdenuntatio" y, dentro de ella, de la "llamada en garantía". Es sabido que, incluso en los supuestos legales de "litisdenuntatio", la comparecencia en el proceso no es una obligación, sino tan solo una carga procesal, por ello, en puridad, toda intervención es voluntaria, si bien la diferencia radica en la iniciativa de la misma, que en el caso de la provocada, a diferencia de la voluntaria del art. 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no es espontánea sino en virtud de la incitación que se hace, bien por el demandante, bien por el demandado, para que el tercero participe en el proceso. (En virtud de la litisdenunciación, el tercero quedará vinculado por los efectos del proceso, en el sentido de que luego no podrá alegar que el mismo es una "res inter alios indicata". Así se ha expresado el TS en las sent. de 11-10-93 y 5-5-97, relativas al ejercicio de la acción de saneamiento por evicción en la compraventa, que es uno de los casos legalmente previstos de intervención provocada, en las que se ha proclamado que la sentencia que se dicte no podrá contener pronunciamiento condenatorio o absolutorio contra el vendedor, aunque quede vinculado a las declaraciones que se hagan en la sentencia, las cuales no podrá discutir en un proceso posterior que el comprador promueva para exigir la indemnización compensatoria de la privación sufrida contra su vendedor, pues el efecto de la notificación es venir obligado a sanear). Y en este caso, es claro que el precepto aplicable es el art. 1482 del Código Civil que prevé que el comprador demandado solicitará que la demanda, dentro del término para contestarla, se notifique al vendedor. De tal suerte que, como dice el TS, la parte demandada estaba facultada para solicitar, según lo dispuesto en el art. 1482 del Código Civil , la notificación de la demanda a su vendedor a los efectos de que éste pudiera comparecer y contestarla, "sin que en modo alguno se pueda exigir a la parte actora que sea ella quien proceda a demandar a aquel a quien nada reclama" ( STS 12-3-08 ).

A mayor abundamiento, como certeramente señala la apelada, la restitución de las obras inconsentidas deben ser efectuadas por el propietario del inmueble ya que constituyen una obligación "propter rem" para con la Comunidad de Propietarios que solo puede ser exigida por esta al propietario actual (ex arts. 9 y 21 LPH ) sin perjuicio del derecho de este a repetir contra los propietarios anteriores.

Y, en segundo término, en cuanto a la falta de legitimación activa, tampoco ha de merecer favorable acogida pues, como ya dijo esta Sala en sentencia de 2-3-07 , en relación a la falta de legitimación activa para el ejercicio de acciones en nombre de la Comunidad de Propietarios, siguiendo reiterada Jurisprudencia del Tribunal Sup0remo, "el Presidente no necesita autorización de la Junta para defender en juicio a la Comunidad ( STS 20-12-96 ), y está legitimado para reclamar por obras en elementos comunes o privativos" ( STS 16-12-96 , 25-2-97 ), y es que "cuando el derecho que se conculca está ínsito en el título constitutivo, no se precisa de acuerdos para crearlo", o, como dijo la STS de 16-11-01 , "se alega falta de legitimación activa en la Comunidad de Propietarios que demanda, al no haberse aplicado el apartado 5º del art. 13 LPH , en relación a los arts. 503 , 504 y 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , toda vez que no se presentó con la demanda acuerdo, válidamente adoptado por los propietarios, autorizando al Presidente para comparecer en el pleito, a fin de ejercitar las acciones judiciales promovidas... Lo que en este caso se integra como aportación fundamental es que el presidente que demandó efectivamente ostentaba tal cargo, existiendo con ello la legitimación activa necesaria, ya que, según el art. 12 LPH al contar con la representación orgánica de la Comunidad, está facultado para ejercitar acciones judiciales, respondiendo de su gestión ante la Junta, asistiéndole por ello apoderamiento suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses comunitarios (sent. 22-2-93, 3-3 y 5-7-93), declarando las STS de 20 y 31-12-96 , que no necesita autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualizan las Sent de 3-3-945 y 16-10-95, una oposición expresa y formal".

Y si esto es así, cuanto más en el caso sometido a la consideración de la Sala, en que existe acuerdo de la Comunidad de proceder contra los propietarios que efectúen obras o alteraciones inconsentidas en un elemento común (folio 56).

TERCERO.- Se invoca, como segundo motivo de la alzada, error de hecho y de derecho en la valoración de la prueba, y al respecto, debemos poner de manifiesto, con la SAP de Córdoba de 23-5-03 , que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes (STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

Asimismo, como dice la SAP de Vizcaya, de 26-1-05 , aún cuando lícitamente la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo" y que, por lo tanto, no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos, como es el de casación, sin embargo, también es verdad que no debe olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia y que este tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, y con mayor énfasis en la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, que informa el proceso civil, que debe concluir "ab initio" por el respeto a la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de Instancia, salvo que aparezca claramente, que, en primer lugar, existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es, sencillamente, pretender modificar el criterio del Juzgador "a quo" imparcial y objetivo, por el interesado de la parte recurrente. Además, en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse, la valoración probatoria del Juzgador de Instancia, mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada, sin hacer mención a una valoración conjunta de la misma, que es la que ofrece el juzgador.

Y es que, como señala la SAP de Cáceres de 10-4-03 : "con carácter general, ha de significarse que la circunstancia de que las partes contendientes en la litis sostengan posturas contradictorias sobre las circunstancias fácticas que justificarían sus respectivas tesis, no supone necesariamente un impedimento insuperable para determinar la verosimilitud de una u otra, si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan dotar de preponderancia a alguna de ellas; de manera que si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez "a quo" de manera racional y asépticamente, sin que pague con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Y es que, aun siendo cierto que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Juzgador "a quo" y que, por lo tanto, no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos, como es el de casación, también es verdad que no cabe olvidar que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgador de instancia y este tiene ocasión de poder percibir con inmediación la prueba practicada, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. Articula la apelante su oposición entendiendo que la sentencia se basa para atribuir la autoría de las obras a los citados recurrentes, en el testimonio de D. Raimundo , antiguo administrador de la Comunidad. Creemos que la sentencia efectúa una acertada valoración probatoria: de un lado consta en el título constitutivo (escritura de 29-12-76), obrante a los folios 12 y ss que los forjados, espacios y cámaras de aire bajo cubierta son elementos comunes, al incluirse dentro de los "elementos horizontales y verticales de la estructura", y de otro, que no consta la existencia de autorización de la Comunidad para la invasión de esos elementos comunes, y en orden al conocimiento de las obras por la Comunidad, que esta sitúa en 2005 y los recurrentes en 1998, (cuando estos adquirieron los inmuebles en 2005), valga lo expuesto en relación a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en cuanto al carácter de obligación "propter rem", y ello, sin perjuicio del derecho del actual propietario frente al primitivo y autor de las obras. No ha de prosperar, pues.

CUARTO.- Finalmente, en orden al tercer motivo de la alzada, que se centra en la prescripción de la acción ejercitada, ex art. 1964 del Código Civil , en base a que, dado que la Comunidad conocía las obras desde el año 1998, la acción estaría prescrita. Sin embargo, tal pretensión tampoco ha de merecer favorable acogida pues, fijando el precepto un plazo de prescripción de 15 años para las acciones personales que no tengan señalado plazo especial (y ello, añadimos, solo a efectos dialécticos, puesto que entendemos que la acción para la reposición de obras inconsentidas por la Comunidad, es una acción real, cuyo plazo prescriptivo es de 30 años, ex art. 1963 del Código Civil cuando se trata de alteración de elementos comunes, como en este caso), es palmario que interpuesta la demanda en 19-12-08, habrían transcurrido solo 10 años, y no los 15 pretendidos (con la salvedad indicada).

QUINTO.- El fracaso de la alzada obliga a confirmar en su integridad la sentencia apelada, y a imponer a la parte apelante las costas de la alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala ha decidido, con desestimación del recurso interpuesto, confirmar la sentencia, dictada en 17-6-10 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Granada , con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Dése al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación, si hubiere interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.