Sentencia Civil Nº 101/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 690/2010 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 690/10 - AUTOS Nº 604/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

PONENTE SR. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT

S E N T E N C I A N Ú M. 101

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT.

MAGISTRADOS

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ.

En la Ciudad de Granada, a once de marzo de dos mil once.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 690/10- los autos de Procedimiento Ordinario nº 604/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Josefa contra D. Rodrigo y Construcciones Vallessant, S.L.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha dieciocho de febrero de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "que estimando parcialmente la demanda presentada por Dª CRISTINA BARCELONA SÁNCHEZ, en nombre y representación de Dª Josefa , contra Dº Rodrigo Y CONTRUCCIONES VALLESANT S.L., debo condenar y condeno a los demandados a que satisfagan a la actora la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON SESENTA Y UN EUROS ( 2.558,61), con los intereses legales desde la fecha de la presente sentencia. Y con imposición a cada parte de las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad."

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Construcciones Vallessant S.L., al que se opusieron las partes contrarias;

dándose el traslado previsto en la ley se impugnó la sentencia por la demandada D. Rodrigo así como por la parte apelante Construcciones Vallesant, S.L.; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula recurso de apelación la representación de Construcciones Vallesant S.L. insistiendo en la alegada excepción de falta de legitimación pasiva, que ha de ser acogida, con la consiguiente revocación de la sentencia en éste punto, pues la sentencia de instancia, no obstante la documental presentada con la contestación a la demanda y la propuesta y admitida en la audiencia previa (representativa, cada una de ellas, del contrato de obra de 19 de mayo de 2008 suscrito entre D. Rodrigo y la citada constructora, así como el de fecha 26 de febrero de 2008 donde el mismo promotor concierta contrato sobre la misma obra con el representante legal de Construcciones Lethigan S.L.) omite toda referencia a estas pruebas y le da trato probatorio preferente a dos testificales de las que deduce que la empresa constructora era la codemandada, no obstante haberse hecho valer la existencia de un contrato posterior al inicio de las obras; estimando, asimismo, la infracción por el apelante del Art 217.7 LEC al omitir dato probatorio del que fácilmente disponía referente a la identificación del otro contratista, concluyendo por ello que es a la apelante a quien incumbe correr con los desperfectos, solidariamente con el promotor.

Pero, de un lado, resulta evidente que la apelante, en su momento procesal oportuno, no infringió carga probatoria alguna, pues si al contestar a la demanda ya advirtió que la obra estaba ya iniciada cuando se concertó el contrato de 19 de mayo de 2008, según se reconocía por ambos contratantes en el propio contrato, posteriormente, en la audiencia previa removió los obstáculos que pudieren obstar para que el codemandado D. Rodrigo presentase un documento que solo podía estar en su poder, que era el contrato de obra inicial de 26 de febrero de 2008 acreditativo de que fue la constructora Lethigan quien inició los trabajos, que posteriormente fueron continuados por la apelante, trabajos iniciales que fueron los de cimentación y muros de contención de hormigón, con lo que, en principio, resulta acreditado cuanto se alega por la apelante, sin que la representación del Sr. Rodrigo haya puesto objeción alguna al presentar escrito de 13 de junio de 2010 donde, no obstante hacer referencia al traslado efectuado del recurso formulado por Construcciones Vallesant S.L., lejos de oponerse al recurso (lo que sería de su interés al ser la condena solidaria) impugna la sentencia en cuanto que le condena al pago de 2.558Ž61 €. Y, por otro lado, tampoco la actora, cuando formuló la demanda, presentó prueba convincente sobre que fuese la apelante, como constructora, la que produjo los daños que reclama, pues en su relato ninguna referencia concreta hace a la actuación de aquella, ni siquiera indica con claridad el día de comienzo de las obras, deteniéndose solo en el relato de las conflictivas relaciones de vecindad existentes entre los litigantes y en la acreditación y cuantificación de los daños reclamados. Y sin que sea nada ilustrativa, sobre lo que se pretende, el acta notarial de 4 de septiembre de 2008 (doc nº 15 de la demanda) donde no hay constancia alguna del estado de las obras en aquella fecha, pues girando el acta en torno a un reportaje fotográfico sobre el estado de las obras, que se dice unido, ese reportaje no consta.

SEGUNDO.- La cuestión de fondo se inicia con la desestimación de la demanda en cuanto a la petición de reparación del pilar de entrada, daño que en el informe pericial que se compaña a la demanda esta reflejado en la fotografía nº 4 y cuyo costo de reparación figura en cuadro adjunto: "daños en edificación", justificándose la negativa a la falta de prueba, tanto de que exista una relación causal entre las obras contiguas y el daño, como en el importe de la reparación, habida cuenta que para ello no es necesaria la demolición y posterior reconstrucción del muro, sin que tampoco conste que haya quedado afectada la hoja izquierda de la cancela de acceso. Resulta obvio que tales apreciaciones subjetivas no están basadas en una prueba objetiva, que hubiere consistido en una pericial contradictoria del demandado donde se informara de las carencias de aquella pericial y, muy especialmente, que para restañar el daño no se precisare la demolición y posterior reconstrucción del pilar, amen de los motivos técnicos base de la inexistencia de la relación causal que, según la pericial, existe entre la construcción del muro de hormigón del demandado y los daños del pilar. Y tan es así que, en lugar de asistirse de un técnico en la materia, la dirección letrada del demandado se permite hacer una crítica personal sobre los defectos de que, dice, adolece el informe y, en base a su particular criterio, contestar a la demanda, contestación en la que, por lo que al pilar se refiere, ninguna objeción pone, al extenderse en consideraciones sobre el carácter medianero del muro que se dice derruido, la solería, daños en el arriate y las plantas, alzado de una valla metálica por la actora y daños morales De modo que si la actora ha cumplido con la carga de prueba que, ex Art 217.2 LEC , le incumbía, no ha sido así en cuanto al demandado, pues si objetivamente consta que el pilar presenta una fisura y que alojado al mismo hay un contador y consiguiente conducción de agua, soportando el peso de una de las hojas de la cancela, no hay prueba contradictoria que permita llegar a otra conclusión, por lo que la sentencia de instancia se ha de revocar en éste punto. Si bien es cierto que, en lo concerniente a los daños de la solería de la entrada a la casa de la actora, se han de suscribir las apreciaciones del Sr. Juez de Instancia, ya que puestas en relación las fotografías del informe pericial (fotografías 5 y 6), no con la proporcionada por la actora en la audiencia previa, que nada dice, sino con la aportada por el demandado en la contestación a la demanda (doc. 13-A), resulta constatado que esas grietas ya existan antes de que se comenzaran las obras, lo que, por otra parte, no deja de ser lógico si pensamos que la casa de la actora tiene mas de treinta años de antigüedad.

Con relación a la destrucción y consiguientes daños de lo que la actora considera como muro medianero, se ha de precisar, en primer lugar, aunque no sea materia propia de éste litigio, que la apariencia, o no, de tal es un punto de referencia para comprender las alegaciones del demandado y que la sentencia de instancia así recoge. Y es que, si en el reportaje fotográfico de la pericial de la demanda no hay base para considerar si el muro es o no medianero, sí la hay de las fotografías obrantes al documento nº 8-A y 13-A de la contestación, donde con meridiana claridad aparece que el primitivo muro hacía línea con el resto de la fachada de la casa colindante, situado a la izquierda, según se entraba en la casa de la actora, apareciendo construido sobre suelo del demandado, de modo que se podría, en principio y para lo que aquí interesa, considerar la existencia de un signo exterior contrario a la servidumbre de medianería ex Art 573-3º del código civil . Y esto explica que el demandado reconozca que, adosado al muro, existiese otro de yeso de unos diez centímetros de espesor, resultando que bajo ese muro adosado corre un arriate cuyos daños también se reclaman. Lo que supone estar con las apreciaciones del Sr Juez de Instancia en cuanto a la supresión del muro adosado, con unos daños tasados en 1.309Ž50 €. Y si la destrucción del muro se produjo, ello llevó consigo también la del arriate con toda la flora que alimentaba, produciéndose unos daños cuyo importe también esta tasado y que asciende a 1.249Ž11 €, dándose por reproducidos los argumentos de la sentencia de instancia para justificarlo. Como también se han de dar por reproducidos los argumentos de la sentencia contrarios a la pretendida indemnización por daño moral, que si bien hubiera podido tener una base fáctica creíble caso de que la actora se hubiere visto expuesta a soportar las molestias propias de una obra colindante, con la consiguiente invasión de su parcela y derribo de materiales en ella, con la consiguiente y comprensible perturbación de la tranquilidad y sosiego que todos tienen derecho a tener en la vivienda que habita, es lo cierto que su vivienda habitual no es la de litis, según consta en informe del Negociado de Estadística del Exmo. Ayuntamiento de ésta ciudad, de modo que las razones que adujo en su demanda para justificar la indemnización, al "frustrar su íntimos recuerdos de profundo valor sentimental y familiar" al ser la casa donde vivieron sus padres, se comprenderá no es argumento válido para justificar una petición de ésta índole, que la doctrina jurisprudencial, en interpretación del Art 1.101 CC , exige se pruebe cumplidamente, cuando ni siquiera el supuesto quebranto moral que los daños materiales le ha causado a la actora esta justificado mediante la pertinente ratificación en juicio del informe psiquiátrico que le sirve de fundamento. Aunque mejor suerte ha de correr la reclamación del importe del vallado, cuya denegación por el Juez de Instancia no encuentra justificación en los argumentos del auto aclaratorio de 25 de marzo de 2010, ya que la obligación que, en su caso, le podía imponer a la actora la relación de vecindad, no pasaba por la de soportar que cualquiera pudiese entrar libremente en su propiedad tras la demolición del muro, como así resulta del informe de la Gerencia de Urbanismo del Exmo. Ayuntamiento, obrante al doc. nº 14 de la demanda, en el apartado del informe que lleva por titulo "patologías", del que resulta tanto aquello, como que se le conminó al promotor de la obra para proceder a su cercado, lo que está en franca contradicción con lo que, sin prueba alguna, se aduce en el hecho cuarto de la contestación a la demanda. Por lo que también en éste punto ha de ser revocada la sentencia de instancia, reconociéndole a la actora la suma de 723Ž84 €.

TERCERO. Dado el sentir de ésta resolución, se le han de imponer a la actora las costas causadas por la intervención de Construcciones Vallesant S.L., no haciéndose pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por su recurso, con devolución del depósito constituido (el de Construcciones Vallesant S.L.); como tampoco se hace en cuanto a las causadas por la representación de Dª Josefa , al estimarse parcialmente la apelación, con devolución del deposito constituido; no así en cuanto al demandado D Rodrigo cuya impugnación ha sido desestimada, imponiéndole las costas causadas por ello, con pérdida del depósito constituido (artículos 394 y 398 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se estima el recuso de apelación formulado por la representación de Construcciones Vallesant S.L., revocándose la sentencia apelada y absolviéndole de la pretensión contenida en la demanda.

Se estima parcialmente el formulado por Dª Josefa , revocándose la sentencia apelada en el sentido de elevar la cuantía de la indemnización, que ha de pagar D. Rodrigo , a 4.651Ž45 €, con los intereses legales contados desde la fecha de la sentencia de instancia.

Se desestima la impugnación efectuada por el demandado D. Rodrigo .

En cuanto las costas y depósito, se estará a lo dicho en el ultimo fundamento jurídico.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.