Sentencia Civil Nº 101/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 102/2011 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 101/11

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a ocho de Abril de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario, seguidos en primera instancia con el núm. 1891/2009, por el Juzgado de Primera Instancia Número UNO de JAEN, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 102/2011 a instancia de Martin Y Estefanía , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Ortega Morales y defendido por el Letrado Sr/a. Martín Valdivia, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DIRECCION000 , CALLE DIRECCION001 NUM. NUM000 DE JAEN, representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. Cobo Simón y defendido por el Letrado Sr/a. Torres Sagaz.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 06 de Octubre de 2.010 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo: "Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Ortega Morales en nombre de D. Martin y D. Estefanía contra La comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 sito en la DIRECCION001 número NUM000 de esta Ciudad, absuelvo a la Comunidad demandada de los pedimentos dirigidos contra ella en la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandante".

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por el Sr. Martin y la Sra. Estefanía , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.

TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo ponente el magistrado Iltmo. Sr. D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES , que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO EN PARTE los Fundamentos de derecho de la Resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone Recurso de Apelación la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Macarena Ortega Morales, en nombre y representación de D. Martin y Dª. Estefanía, en sede primero a inadecuada valoración de la prueba por el Juzgador de instancia, infracción de los arts. 319 y ss. de la L.E.C., y errónea interpretación de la jurisprudencia aplicable al caso de autos; segundo, por error en la aplicación del art. 19.3 de la LPH, en relación al primer punto del orden del día celebrado en la Asamblea Extraordinaria del pasado 5 de febrero de 2009; y tercero, por inadecuada imposición de costas.

Por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Cobo Simón , actuando en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Residencial Edificio DIRECCION000 se formula oposición al recurso, solicitando la confirmación integra de la sentencia, con imposición de las costas a la parte apelante.

Pues bien, para el adecuado análisis del recurso interpuesto , ha de partirse de la diferenciación de los hechos sometidos a los comuneros en su reunión extraordinaria del día 7 de Julio de 2009, y así aparece en el orden del día que se da la Junta, y como punto tercero, las propuestas de financiación de la obra del Bloque A.

En cuanto a las obras, habrá de estarse al contenido del art. 10.1 de la L.P.H. (Ley 49/1960, de 21 de Julio, sobre Propiedad Horizontal , ultima reforma por Ley 19/2009 de 23 de noviembre ), conforme al cual "será obligación de la Comunidad la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad".

Siendo cuestión diferente, el como y cuando se financia la obra, sin que pueda desvincularse sobre dicho pago un piso o local, pues el art. 10.5 LPH determina que "el pago de los gastos derivados de la realización de las obras de conservación y accesibilidad a que se refiere el presente articulo estará afecto el piso o local en los mismo términos y condiciones que los establecidos en el art. 9 para los gastos generales.

La cuestión se convierte en compleja , cuando lo pretendido, es como en el caso que nos ocupa, que la citada financiación, lo sea construyéndose nuevas plazas de aparcamiento y el producto de su venta aplicarlo al coste de las obras que precisa el edificio A, en concreto su recalce.

Dicha nueva construcción -cocheras-, puede ser valorada desde dos presupuestos distintos, uno, que exista unanimidad por los comuneros , lo que implica unanimidad en modificar el titulo constitutivo, pues aparece una nueva participación en una nueva construcción. Y otra, el caso de no lograrse una unanimidad, bien por abstenerse , bien, por votos en contra de los comuneros, o ambos casos, en cuyo supuesto la obra nueva se realizaría a expensas de elementos comunes , creándose así una nueva subComunidad, que precisaría de la expresa autorización de todos aquellos comuneros que participen, pues verían afectada su participación en los elementos comunes, al no estar previsto en el titulo constitutivo esta posibilidad.

De lo que se puede obtener una primera conclusión, la financiación de las obras que no requiere unanimidad, si la precisa cuando la solución propuesta pasa por la modificación de la escritura constitutiva.

Lo que antecede ha de relacionarse necesariamente con la actitud del actor tal y como se recoge en el acto de la Junta del ya citado día 7 de Junio de 2009, celebrada en los soportales del Bloque B del edificio DIRECCION000 de la ciudad de Jaén. En dicha acta consta (véase documento 15 vuelto) , que " Martin se opone con mas rotundidad y no atiende a las razones que se le están dando, por tanto abandona la reunión, antes de cualquier votación..." haciéndose constar igualmente que sometida a votación la propuesta, se produce el resultado de 0 votos en contra 4 abstenciones y 16 votos a favor.

Se presenta entonces la cuestión de considerar al comunero que se ausenta de la Junta de Propietarios, bien como presente a todos los efectos, o en su caso como ausente , y todo ello a los efectos de impugnación, conforme al contenido del art. 18 LPH, que determina que:

"1. Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general , en los siguientes supuestos:

Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la Comunidad de propietarios.

Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia Comunidad en beneficio de uno o varios propietarios.

Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

2. Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su Derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la Comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios.

3. La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos , en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo con forme al procedimiento establecido en el artículo 9 .

4. La impugnación de los acuerdos de la Junta no suspenderá su ejecución, salvo que el juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante , oída la comunidad de propietarios."

Al respecto esta Sala no puede conceder un tratamiento unitario, a hechos que no tienen tal condición, y así, el actor estuvo presente en la constitución de la junta y su orden del día, pero no en la votación de una propuesta concreta , por lo que será de aplicación el punto 2 del art. 10 LPH, en cuanto a "salvar su voto" en aquellas votaciones en las que interviniese, y teniendo la consideración de ausente respecto de las votaciones en que no hubiesen participado. Siendo como se afirma en ST.S. de 16 de Diciembre de 2.008

"La LPH ha sufrido en 1999 (Ley 8/1999 de 6 abril ) una modificación del sistema de mayorías cualificadas para la adopción de determinados acuerdos, la cual ha sido realizada con el fin de facilitar la adopción de dichas mayorías. Para ello se ha reformado la redacción del precepto que prevé los efectos de la ausencia de disconformidad del propietario ausente a quien se notifica el acuerdo. Los comuneros que no votan a favor del acuerdo que requiere mayoría cualificada ya no quedan vinculados por el mismo, como sucedía en la redacción originaria , sino que se «computará» su voto como favorable al acuerdo sólo a los efectos de lo establecido en los apartados que establecen la necesidad de una mayoría cualificada («A los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma [...]»). En correspondencia con ello, no se modifica el artículo 18 LPH, en el cual se mantiene como requisito para poder impugnar el acuerdo, únicamente respecto de los copropietarios presentes en la junta, que hayan salvado su voto o votado en contra del acuerdo.

En la redacción anterior de la ley el propietario obligado a manifestar su disconformidad que no lo hacía en el plazo de 30 días, supuesto contemplado en la S.T.S. de 17 de noviembre de 1995, quedaba vinculado por este («se entenderán vinculados», se decía, sin referencia alguna a que esta disposición quedara limitada a los efectos de la adopción de mayorías) como si hubiera emitido una declaración de voluntad favorable a la adopción del acuerdo. En la nueva redacción la no- manifestación de conformidad únicamente produce sus efectos , a tenor de la previsión expresa de la Ley, en relación con el cálculo de las mayorías cualificadas al efecto de computar como favorable el voto omitido. Confirma esta interpretación el último apartado del número 1.º del artículo 17 LPH, pues en él, con respecto a los acuerdos para los cuales se exige mayoría cualificada o a los acuerdos de supresión de barreras arquitectónicas, a los que se refiere la atribución a la no- disconformidad de los efectos propios del voto favorable , se establece que «[l]os acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en esta norma obligan a todos los propietarios.». Con ello se precisa que el efecto que se atribuye a la no-manifestación de disconformidad en el plazo establecido es la formación de la mayoría necesaria y el consiguiente nacimiento del carácter obligatorio del acuerdo, al igual que sucede con los adoptados por mayoría conforme a los siguientes apartados, pero no la supresión de la facultad de solicitar su anulación por unos u otros propietarios si concurren los requisitos para ello, pues resulta evidente que el carácter obligatorio y la consiguiente ejecutividad de un acuerdo no impiden su impugnación durante el plazo establecido por la ley. Así lo presupone la LPH al vincular el efecto obligatorio para «todos los propietarios», sin distinción, a que los acuerdos estén «válidamente» adoptados, admitiendo implícitamente que los que no reúnan esta condición podrán ser impugnados, en principio, por «todos» ellos , sin más restricciones que las que resultan con carácter general del art. 18.3 LPH .

Esta interpretación es asimismo congruente con la ampliación de los plazos de impugnación, que pasan a ser de tres meses o un año según los casos, frente a la regulación anterior, en la que plazo de impugnación era de 30 días. No consideramos admisible la postura de entender que la nueva LPH ha pretendido restringir la posibilidad de impugnación de los acuerdos; antes bien , se advierte que se ha pretendido facilitar la adopción de mayorías cualificadas, a cambio de establecer un plazo más amplio de impugnación, el cual se concibe como un plazo de reflexión sobre la posibilidad de impugnar el acuerdo por motivos ajenos a la formación de la mayoría que dependa de la conformidad del ausente, el cual quedaría privado de este plazo si se le obligase a presentar la demanda o a manifestar su disconformidad en el plazo de 30 días para entablar cualquier tipo de impugnación.

En suma, no puede darse al requisito establecido en el art. 17 LPH un efecto restrictivo de los Derechos del copropietario más extenso que el que la ley establece , pues ello comportaría privar de legitimación para recurrir el acuerdo y, consiguientemente, del Derecho a la tutela judicial efectiva por una causa no prevista en la ley , ya que en ella únicamente se contempla la falta de disconformidad del propietario ausente para la formación de mayorías cualificadas y , en consecuencia , esta falta no puede impedir la impugnación del acuerdo por causas distintas de la inexistencia de la mayoría cualificada exigida por la ley que dependa de la disconformidad del impugnante.

Manifiesta la parte recurrida que la interpretación de la LPH que acaba de hacerse hace de peor condición al copropietario presente que no salva su voto, el cual carecería de legitimación para recurrir, según literalmente se desprende del art. 18.2º LPH, frente al propietario ausente , poco diligente en el ejercicio de sus deberes, que no manifieste su discrepancia en el plazo de 30 días desde la notificación del

acuerdo.

Sin embargo, esta implícita apelación al principio de igualdad no puede ser aceptada, pues la situación de ambos propietarios no es idéntica ni comparable. Al propietario presente se le aplica la regla de los actos propios fundada en la existencia de una manifestación de voluntad expresa (voto favorable) o presunta por los actos concluyentes consistentes en su participación en la junta, unida al hecho de no haber salvado su voto, mientras que respecto del propietario ausente su voluntad favorable al acuerdo no puede deducirse de actos concluyentes, sino que la ley se limita a conectar a la ausencia de manifestación de disconformidad , que por sí misma tiene únicamente el valor propio del silencio, los efectos de conformar la mayoría cualificada con el fin de evitar la dificultad de obtener el consentimiento de los propietarios que no asistieron a la junta, facilitando con ello la adopción de acuerdos, pero nada permite suponer que no se deje a salvo su posible impugnación ni que pretenda penalizarse a quienes no asisten a la junta limitando sus facultades de impugnación de los acuerdos adoptados en ellas.

Finalmente , la interpretación que propugna la parte recurrente presenta el inconveniente lógico de que el art. 17 LPH exige únicamente la manifestación de disconformidad cuando se trata de la aprobación de acuerdos que requieren la mayoría cualificada, pero no cuando se trata de acuerdos que no requieren esta mayoría, con el resultado absurdo de que la impugnación de los primeros estaría más restringida, a pesar de su mayor relevancia y su consiguiente potencialidad de causar mayor gravamen a los Derechos de los copropietarios y a los intereses de la Comunidad.

Procede, en consecuencia, fijar como doctrina jurisprudencial que el copropietario ausente de la junta a quien se comunica el acuerdo y no manifiesta su discrepancia en el plazo de 30 días establecido en el artículo 17.1 LPH, redactado por la Ley 8/1999, de 6 abril, no queda privado de su legitimación para impugnarlo con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo 18 LPH , salvo si la impugnación se funda en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la LPH fundándose en la ausencia de su voto."

Por lo que habrá de prosperar el recurso en cuento a la nulidad del acuerdo relativo al punto tercero del orden del día de la Junta de Propietarios celebrada con fecha 7 de Julio de 2009, en relación a la construcción de nuevos garajes o cocheras.

SEGUNDO .- Se alega por la parte recurrente error en la aplicación del art. 19.3 de la L.P.H sobre ejecución de acuerdo adoptado en el primer punto del orden del día celebrado en la Asamblea extraordinaria del pasado 5 de febrero de 2009.

En cuanto a la ejecución del acuerdo, la propia parte recurrente reconoce en el ultimo párrafo del folio 15 que no se acordó un calendario de pagos pese a la necesidad de obras de recalce lo que impide la ejecución inmediata propuesta , si bien la actora recurrente también instó en su demanda que se adoptaran los acuerdos necesarias para su ejecución. Por lo que habrá de estimarse precisamente dicha ultima pretensión.

TERCERO .- En consecuencia habrá de estimarse parcialmente el Recurso y de conformidad con el contenido de los arts. 394 y 398 de la LEC, existiendo en el caso serias dudas de hecho dada la confección de las actas con ausencia de profesionales del Derecho, o administradores de fincas, y el cambio jurisprudencial recogido "ut supra", no procede condenar en las costas dela instancia ni de esta alzada, a ninguno de los litigantes, abonando pues cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

CUARTO .- Estimado parcialmente el recurso de apelación , ello determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMÁNDOSE PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia Nº 158 de fecha 06 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número UNO de JAEN en Autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho juzgado con el número 1891/2009, debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar estimándose parcialmente la demanda formulada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Macarena Ortega Morales, en nombre y representación de D. Martin y Dª. Estefanía, contra la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000, sito en el número NUM000 de la DIRECCION001 de Jaén , debemos declarar y declaramos nulo el acuerdo de la Junta de Propietarios de dicha comunidad de fecha 7 de Julio de 2009, concretado en la construcción de cocheras, debiéndose por la Comunidad demandada adoptar los acuerdos que sean necesarios para la ejecución de las obras del Bloque A, sin condenar en las costas de la instancia y esta alzada a ninguno de los litigantes, abonando cada partes las causadas a su instancia y las comunes por mitad, y devolución del deposito.

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss. , en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C. y demás preceptos concordantes, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 Euros, que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-102-11, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal , estado , Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de procedencia , con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado/a ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia Ordinaria; doy fe.