Sentencia Civil Nº 101/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 771/2010 de 09 de Marzo de 2011

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000771/2010

CR

SENTENCIA NÚM.: 101/11

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a nueve de marzo de dos mil once.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número 000771/2010, dimanante de los autos de Incidentes - 001640/2009, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 25 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a VULKAN SHIPYARD SL, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Mª CARMEN JOVER ANDREU, y asistida del Letrado don VICENTE PONS MARTI, y de otra, como apelada a MARINA MERIDIONAL DE CEUTA SA, representada por el Procurador de los Tribunales don JESUS RIVAYA CAROL, y asistida de la Letrado doña PILAR NAVEDA GONZALEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por VULKAN SHIPYARD SL.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 25 DE VALENCIA en fecha 20 de julio de 2010 , contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando las demandas de oposición cambiaria formuladas por Vulkan Shipyard SL contra Marina Meridional de Ceuta SA debo mantener y mantengo el auto de fecha auto en fecha 14 de octubre de 2009 dictado por este juzgado y el auto en fecha 28 de octubre de 2009 dictado por el juzgado de primera instancia nº. 15 de Valencia , autos nº. 1852/09, continuando la ejecución por un importe total de 246.848€ de principal, de 5642,24 € de gastos, más 73.800€ calculados provisionalmente para intereses de demora y costs, con imposición de costas de la oposición al ejecutado.".

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por VULKAN SHIPYARD SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Marina Meridional de Ceuta SL presentó demanda de juicio cambiario contra Vulkan Shipyard SL sobre la base de dos pagarés por importe cada uno de ellos de 88.160 euros y 35.264 euros.

Posteriormente, a los presentes autos se acumuló el procedimiento cambiario 1852/2009 seguido ante el Juzgado Primera Instancia 15 Valencia en que Marina Meridional de Ceuta SL demanda a Vulkan Shipyard SL por tres pagarés por importe dos de ellos de 20.000 euros y el tercero de 83.424 euros.

La entidad Vulkan Shipyard SL planteó demanda de oposición idéntica en ambos procedimientos alegando al amparo del artículo 67 de al Ley Cambiaria y del Cheque, la falta de provisión de fondos el incumplimiento contractual por parte de la actora inicial en cuanto al plazo de entrega y dejar los trabajos inacabados.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia 25 Valencia desestima la oposición por la razón de no ser oponible en este proceso bajo la falta de provisión de fondos el incumplimiento defectuoso del contrato.

Se interpone por recurso de apelación alegando que el incumplimiento de Marina Meridional de Ceuta SL como excepción cambiaria es oponible en cuanto afecta al plazo de entrega que en cuanto no cumplido es un incumplimiento total del contrato quedando acreditado ese incumplimiento por la documental y testifical practicada y que la actora no terminó su trabajo en el plazo contratado.

SEGUNDO . Ciertamente como se apoya el Juzgado Primera Instancia, este Tribunal ha venido resolviendo juicios cambiarios como el presente compartiendo la línea mayoritaria habida en la jurisprudencia por la que ha sentado que los cumplimientos contractuales defectuosos entre litigantes que a su vez son los intervinientes en el negocio causal por el que se libran los títulos cambiarios, dada la oposición tasada del presente proceso, caen fuera de su enjuiciamiento y deben ser solucionados en el proceso declarativo correspondiente. Así hemos declarado reiteradamente que mientras la excepción de contrato incumplido (non adimpleti contractus) implica que el contrato causal subyacente se incumple de forma absoluta, bien por la no entrega de la cosa, bien por entrega de cosa distinta (aliud pro alio) o por una entrega inidónea o inhábil para el cumplimiento de su función que motiva la falta de provisión de fondos al obligado cambiariamente justificando su falta de pago, siendo oponible en los actuales trámites, la segunda, contrato defectuosamente cumplido (non rite adimpleti contractus)implica cierto cumplimiento, cuya discusión y alcance excede de los límites de un juicio especial y sumario con restricción de los medios de ataque y defensa y limitación en la cosa juzgada conforme al artículo 827-3º de la Ley Enjuiciamiento Civil , habiendo ya declarado esta Sala, alineándose junto con la corriente mayoritaria jurisprudencial, junto con otras secciones de esta misma Audiencia Provincial, sección sexta sentencia 19-10-2002, sección octava sentencia 16-9-2002 y sección undécima sentencia 19-6-2003 , que en el juicio cambiario reglado en la nueva Ley Enjuiciamiento Civil no es oponible como excepción personal entre litigantes derivadas de sus relaciones personales, la de contrato defectuosamente cumplido o exceptio non rite adimpleti contractus, pues no puede solucionarse en esos trámites cuestiones tan complejas al no poder tratarse con la amplitud exigible, toda la problemática que conlleva revisar todo el negocio causal subyacente para poder realizar un juicio exhaustivo y por ende valorativo sobre incumplimiento, pues de ser así se trasladaría a un proceso sumario y especial, la temática que tenía que desplegarse y solucionarse en un declarativo.

Así hemos dicho reiteradamente, muestra de ello, entre otras muchas, aparte de la citada en la recurrida, la sentencia de 5 julio 2005 : "... el ámbito de oposición conforme el artículo 67 de la L.Cambiaria y del Cheque frente al juicio cambiario planteado ha de referirse no al cumplimiento defectuoso o parcial, sino al total y absoluto incumplimiento, lo que, conforme la regulación anterior, se articulaba como falta de provisión de fondos; en tal sentido, resulta reiterada la Jurisprudencia de esta Audiencia Provincial en cuanto afirma que no tiene cabida en este procedimiento (anterior juicio ejecutivo) sino la excepción de non adimpleti contractus, y no la de non rite adimpleti contractus, y así lo expone la sentencia de esta Audiencia Provincial, sección octava, de 11-12-1997 que expresa "es claro que no se trata, en el presente caso de alegar la "exceptio non adimpleti contractus", puesto que éste se ha cumplido en parte como se observa por la simple lectura de la demanda declarativa de la parte ejecutada, sino simplemente de la "exceptio non rite adimpleti contractus" o defectuoso o parcial cumplimiento del mismo, excepción esta que es insuficiente para fundar la antigua excepción de falta de provisión de fondos, alegada también por la demandada y basada en los mismos hechos, y hoy subsumida en la genérica de las relaciones personales entre las partes al amparo de los artículos 67 y 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque, tal como ha declarado con reiteración la Sección octava de esta Audiencia Provincial en múltiples sentencias como la de 18 de noviembre de 1997 ", y reiteran las de 10-06-2000 y 16-12-2000 que afirma que "que sólo la falta de entrega de la cosa autoriza a oponer la falta de provisión de fondos con apoyo en la "exceptio non adimpleti contractus", nada ello es aplicable al supuesto que se examina", y de esta sección 9ª de 02-02-2000, o Sec. 6ª de 03- 06-1999, expresando esta última que "Reiterada doctrina jurisprudencial exige que el incumplimiento en el que puede basarse la excepción "non adimpleti contractus" exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones especialmente de garantía o indemnizatorias, pero que en modo alguno son fundamento suficiente para sustentar en tal defectuosidad la acción o excepción aludida ( SS 25-11-1992 , 3-12- 1992 y 21-3-1994 )".

No obstante tal posición, el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 18/1/2011 del Pleno ha sentenciado que en este proceso cambiario en cuanto el litigio se ventila entre las partes que median en el contrato causal si es oponible al amparo del artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque en relación con el artículo 824 de la Ley Enjuiciamiento Civil , la excepción de cumplimiento defectuoso del contrato y en punto quinto del Fallo dice: "Quinto: Declaramos que en el juicio cambiario pueden oponerse al pago de las cantidades consignadas en los títulos cambiarios todas las excepciones personales susceptibles de ser opuestas al amparo del artículo 67 de la Ley cambiaria y del Cheque, sin limitación alguna por razón del procedimiento, incluyendo las derivadas del defectuoso cumplimiento del contrato determinante de la declaración cambiaria incorporada al título cambiario."

Tal pronunciamiento del Pleno del Tribunal Supremo determina por mor del artículo 1.6 del Código Civil y 53 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que esta Sala cambie el criterio seguido hasta la actualidad y modifique tal línea jurisprudencial adoptada y en conclusión deba como se expone en el presente caso analizar el motivo opuesto por la entidad opositora.

TERCERO. De entrada significar que la parte recurrente, opositora en el juicio cambiario, sustentó el motivo de oposición en un cumplimiento defectuoso del contrato por dos razones; defectuosa prestación en la labor contratada determinando que Vulkan tuviera que encargar a un tercero (All Coating) los trabajos de reparación de lo mal ejecutado por Marina Meridional y en segundo lugar, incumplimiento en la obligación del plazo de entrega. Ahora en el recurso de apelación para salvar el obstáculo fijado en la sentencia recurrida se invoca que la no entrega en el plazo acordado es significativo de un incumplimiento total, cambio significativo de posición respecto a su pliego principal que no puede ser tenido en cuenta al implicar una modificación sustantiva de tal defensa, conducta vedada por el artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Examinado todo el contenido de los autos, las pruebas practicadas y visto el soporte de grabación audiovisual como impone el artículo citado 456 de la Ley Enjuiciamiento Civil, analizados los dos motivos, es de señalar que los cinco pagarés en que se apoyan las dos demandadas acumuladas refieren al trabajo de enmasillado y pintura de la superestructura y amuras del barco Aiglón y vistas las facturas en que se apoyan (no impugnadas y que Vulkan conoce perfectamente, pues constan en el informe pericial aportado en el acto de la vista elaborado por Comismar a instancia de Vulkan, llevando como Anexo tales facturas) resulta que el primer pagaré responde al pago del 10 % de la cantidad presupuestada para tal obra; el segundo pagaré corresponde al 25 % de la cantidad presupuestada y los otros tres pagarés adjuntados con la demanda acumulada responden a otro 35% de tal cantidad presupuestada. Estos últimos tres se libran en fecha de 17-6-2009 por Vulkan, es decir, en plena marcha de los trabajos que concluyeron como sienta el propio testimonio de Ildefonso (gerente de Vulkan) en Julio 2009. No existe queja u objeción a tales trabajos y reclamado por Marina Meridional por la devolución de los dos primeros pagarés impagados (Burofax de 30 Agosto 2009) contesta Vulkan (f. 271) alegando que cobrado por tal entidad del armador se abonarán los pagarés (dato ratificado por el Testigo Sr. Ildefonso ) y en fecha 2 de octubre de 2010 Marina Meridional vuelve a reclamar por la devolución de los otros tres pagarés y no es hasta el 9-12-2009 en que Vulkan se descuelga en burofax (f.274-276) aludiendo a que los acabados no son correctos. En el procedimiento intenta justificar tal defecto en cuanto presenta unas facturas (f. 70-76) emitidas por All Coating. Respecto a las mismas es procedente efectuar las siguientes consideraciones. En primer lugar no consta traducción como es imperativo conforme al artículo 144 de la Ley Enjuiciamiento Civil que al caso reporta evidente trascendencia desde el momento en que está reconocido y admitido, así también declarado por Ildefonso que a esta empresa se le encargó trabajos (pintura del mástil) no contratados a Marina Meridional y en cambio se aportan todas las facturas sin distinción alguna entre tales trabajos. En segundo lugar el representante de All Coating en el acto del juicio, señaló que las facturas de reparación de lo mal efectuado por Marina Meridional eran las tres últimas pero el mismo reconoció que no consta en esos instrumentos la descripción de tales tareas reparadoras sino exclusivamente horas de trabajo. En tal tesitura, dado que nos encontramos con una regla de inversión del contradictorio correspondiendo a la opositora, conforme al artículo 217 de la Ley Enjuiciamiento Civil , acreditar plenamente el hecho sustentador de su posición, este primer incumplimiento no se justifica.

El segundo incumplimiento se sienta en el retraso en el plazo de entrega que conllevó a Vulkan a responder frente al armador del barco Aiglón en virtud del pacto de penalización fijado en este contrato. Igual suerte que el motivo precedente ha de conllevar el presente desde el momento en que pactado en contrato que Marina Meridional entregaría el barco en 15 de Junio de 2009, el Sr. Ildefonso ha reconocido que se entregó en Julio de 2009, recepcionándose sin queja u objeción alguna. Los documentos en que la demanda de oposición se apoya para justificar el incumplimiento del contrato no logran tal fin. Así de entrada son instrumentos (correos e-mail) uno de 6 de junio ( doc.5 f.52), es decir de tiempo antes de la fecha pactada de entrega y pone de manifiesto falta de acabado y el otro, (doc.4 f. 47) de 30-6-2009 donde si bien pone de manifiesto cierto retraso y problemas de coordinación de la obra, no existe imputación alguna en cuanto a responsabilidad contractual ni reclamación indemnizatoria ni alegato de perjuicio alguno, es más, días después el barco se entrega sin queja de la receptora. Llama poderosamente la atención que reclamado por el titular del crédito al obligado cambiario por el impago de los pagarés, cuando el barco había sido entregado hacía más de un mes, Vulkan no le achaca incumplimiento contractual alguno, y remite para su pago a que dicha entidad cobre del armador, no siendo la relación contractual entre Vulkan y el armador oponible a Marina Meridional.

En consecuencia la excepción de falta de provisión de fondos por contrato defectuosamente incumplido ha de ser rechazada.

CUARTO. Si bien las costas procesales de la instancia se ratifican dada la desestimación de la oposición en virtud del artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil , no obstante como se varía la fundamentación jurídica de la resolución apelada y se ha analizado la excepción cambiaria planteada no se efectúa pronunciamiento de las costas de la alzada por mor del artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Las costas procesales de la alzada se imponen a la parte apelante por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia 25 de Valencia en proceso cambiario 1640/2009 confirmamos dicha resolución imponiéndose las costas de la alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.