Sentencia Civil Nº 101/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 753/2011 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 753/11

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 268/10

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 101

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 2 de marzo de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 753/11- los autos de Juicio Ordinario nº 268/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Constanza y Pablo Jesús representado por la procuradora Dª Mª Ángeles Barrionuevo Gómez y defendido por el letrado D. Juan Iniesta Casares contra Promociones Beiro Sur, S.L. representado por la procuradora Dª Consuelo Jiménez de Piñar y defendido por por el letrado D. José Luis Molina Sierra.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 18 de julio de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Mª Angeles Barrionuevo Gómez en nombre y representación de DÑA. Constanza y D. Pablo Jesús debo condenar y condeno a la entidad PROMOCIONES BEIROSUR S.L. a ejecutar a su costa las instalaciones precisas y necesarias a fin de propiciar y dotar de forma independiente a los pisos propiedad de los actores de sus respectivas acometidas individuales de los suministros de agua y energía eléctrica en condiciones tales que permitan obtener en su día la preceptiva autorización técnica por parte de las compañías suministradoras para la contratación de los respectivos abastecimientos,con imposición a la parte demandada de las costas del procedimiento".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 2 de diciembre de 2011, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes, por documento privado de 26 de marzo de 2001, adquirieron, conjuntamente y sobre plano, las viviendas a construir por la promotora demandada, señaladas como pisos NUM000 y NUM001 del bloque NUM002 del ' DIRECCION000 ', así como las plazas de aparcamiento NUM003 y NUM004 y los trasteros de igual número en la planta NUM005 de NUM006 . El precio conjunto de las dos viviendas se fijó en 258.435'20 € y en 18.030'31 € las dos plazas de aparcamiento y trasteros, más IVA.

Los compradores solicitaron, al parecer el mismo día y a la vista de los planos aportados a los folios 80 y 81, la unión de ambas viviendas para integrarse en una sóla de manera que, del estudio comparativo de los planos de uno y otro piso y del plano modificado por la agregación de ambas viviendas, de manera que el piso NUM000 amplió la entrada a la vivienda de 2'10 m2 a 15'29 m2; la cocina, al ocupar parte del salón, pasó de 8'14 m2 a 22'32 m2; manteniendo dos dormitorios y suprimiendo un aseo; mientras que el piso NUM001 eliminó la cocina y amplió el salón que, de 20'24 m2, pasó a 46'47 m2, manteniendo los dos dormitorios.

La obra, que se llevó a cabo en la forma prevista en el plano reformado, dotó a la vivienda de una sóla acometida de electricidad para todo el piso así configurado; de un solo portero automático, un timbre y una acometida de agua con sus respectivos contadores de luz y agua.

Pese al importante cambio de configuración y la eliminación de hecho de la independencia de las dos viviendas se decidió por los compradores o estos aceptaron, para mayor facilidad y evitar la modificación del título de división horizontal, escriturar la compraventa como si de dos viviendas independientes se tratara de manera que, pese a la relación afectiva que mantenían ambos actores, la Sra. Constanza formalmente adquirió el piso NUM001 (registral nº NUM007 ) y el Sr. Pablo Jesús el piso NUM000 (registral NUM008 ) tras el otorgamiento en escritura y entrega de llaves (octubre 2003) ambos demandantes pasaron a ocupar los espacios habitables comunicados y convertidos en una sóla vivienda.

Rota, al parecer, la relación de convivencia, con fecha 24 de mayo de 2010 los compradores interpusieron demanda por incumplimiento contractual contra la promotora solicitando en su demanda la condena de ésta a ejecutar a su costa las instalaciones necesarias para dotar, de forma independiente, a los pisos de sus respectivas acometidas individuales para los suministros de agua y electricidad y en condiciones y manera que permita obtener, en su día, la preceptiva autorización técnica por parte de la compañía suministradora para la contratación y dotación de esos abastecimientos. Opuesta la demandada, que negó el incumplimiento y tachó de abusiva y malintencionada la petición de responsabilidad, la sentencia de primera instancia estimó la demanda y condenó a la promotora a realizar las obras solicitadas al no probar que los compradores fueran informados de la supresión de las acometidas individuales y de que las viviendas sólo dispusieran, en realidad, de una acometida única de agua y electricidad, sin que el hecho de la unificación realizada al tiempo de construirla fuera razón suficiente para eliminarlas ya que ello impide el que puedan dividirse las dos viviendas.

SEGUNDO .- Contra la sentencia se alza la parte demandada desde argumentos que han de prosperar en rechazo de una acción de responsabilidad contractual que ni por defectos de la construcción ni por la teoría "aliud pro alio" (cosa distinta a la pactada) ni del incumplimiento contractual puede tener amparo en respuesta a los hechos enjuiciados.

Este mismo Tribunal de apelación ha señalado entre otras muchas en sus sentencias de 15 y 29 de enero de 2010 o 24 de junio de 2011 , que al promotor corresponde soportar la acción de responsabilidad contractual del art. 1.091 del C.C . por incumplimiento e inidoneidad de lo edificado y entregado mediante su venta a terceros adquirentes. Así lo ha reconocido de forma invariable la Doctrina legal ( STS de 19 de mayo de 1998 o 27 de enero de 1999 ) que desde una doble posición o de yuxtaposición con la acción por vicios en la edificación, sitúa al promotor de un edificio en garante y responsable principal y prioritario frente a los propietarios adquirentes de todo tipo de deficiencias constructivas solidariamente con los demás agentes intervinientes ( SSTS de 9 de marzo de 1998 , 19 de diciembre de 1989 , 8 de octubre de 1990 , 1 de octubre de 1991 , 8 de junio de 1992 , 29 de septiembre de 1993 , 25 de octubre de 1994 , 20 de junio de 1995 , 3 de mayo de 1996 , 23 de diciembre de 1999 y 28 de mayo de 2001 , entre otras muchas).

Dicho en otras palabras, la responsabilidad de la promotora-recurrente opera dentro de uno y otro ámbito normativo en casos de defectos y patologías sufridos en la obra construida y transmitida por la promotora en su beneficio con elección de los técnicos y constructores que intervienen en la misma ( STS de 13 de octubre de 1999 ), y, ello aún cuando, en última instancia, pudieran esos vicios ser imputables a otros técnicos por ella contratada, culpa "in eligendo" ( STS de 10 de noviembre de 1999 ó 13 de mayo de 2002 ).

Por esta razón, ha señalado con reiteración el Tribunal Supremo (por todas, S. de 22 de septiembre de 2006 con cita en la STS de 27 de septiembre de 2004 ) que, aunque el promotor-vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, su responsabilidad se puede apreciar con total autonomía teniendo en cuenta que al ser también vendedor de la vivienda edificada está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar la cosa en condiciones de utilidad. Es decir, exenta de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( Sentencias de 2 de diciembre de 1994 , 30 de diciembre de 1998 , 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 y 11 de diciembre de 2003 ), pues su obligación alcanza a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( Sentencia de 21 de marzo de 1996 ).

TERCERO.- Llevando estos criterios generales de imputación al caso enjuiciado, el reproche culpabilístico que realizan los compradores como fundamento de la responsabilidad exigida no puede basarse, como hacen, en que se esté ante un producto-vivienda defectuosa, ni siquiera de vivienda distinta a la contratada y querida sino, a lo más, de una vivienda incompletamente ejecutada al no haber cuidado, durante la realización de las obras de reforma y de acondicionamiento y conversión de dos pisos en un solo y no dos meramente comunicados, de preservar o llevar a cabo las condiciones e instalaciones de electricidad y agua (nada se dice de sistema del calefacción, refrigeración y/o telefonía) necesarios para que, llegado el caso, pudieran las dos viviendas, que formalmente aparecen descritas en el título y en las escrituras de compraventa, como independientes, segregarse y actuar independientemente con toda funcionalidad.

Sin embargo, al amparar la sentencia esa exigencia de responsabilidad contra la promotora-demandada, por un lado, por disconformidad o insatisfacción con el resultado de la obra al considerarse el adquirente privado de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato y, de otro, por entrega de cosa diferente a la pactada o esperada resultando inhábil en su utilidad al no dotar cada vivienda de acometidas independientes, lo que en realidad hace la resolución recurrida es desbordar los términos del propio contrato, exigir responsabilidades por incumplimientos u omisiones más allá de lo previsto en el mismo y, en definitiva, al condenar a la promotora por no hacer lo que no le era razonable esperar que hiciera ni se le exigió en ningún momento que hiciera, se está condenando por no darle lo que no tenía derecho a recibir o, dicho de otra forma, por no poder disponer de la utilidad de dos viviendas diferentes, cuando el objeto del contrato y lo único que contrataron y podían exigir, y así lo recibieron a plena conformidad y satisfacción, era contar con una sóla vivienda, y no dos, que además dispusiera de todos los elementos, dotaciones y prestaciones de habitabilidad, seguridad y eficiencia sin exigir ni pactar que, además de esa vivienda, la misma en cualquier momento fuera reversible a dos individuales.

Esto es, para este Tribunal de Apelación no tiene sentido decir que una de las dos viviendas no tiene la acometida propia de una cocina cuando lo que decidieron fue suprimir la misma y sustituir su dependencia en un salón, en un dormitorio o en cualquier otra dependencia, o eliminar un baño para ampliar la zona de descanso dentro de un reformado del proyecto de tal calado, como demuestra el plano adaptado a esos intereses y conveniencias, que carece de razón el que ahora, cuando los actores ya no desean compartir el espacio único, exigir que se le dote de las instalaciones y servicios necesarios para poder pasar a ocupar y disponer de viviendas separadas, pues esa petición de condena o, por mejor decir, de que esa obra sea soportada por la promotora y no por los propietarios que así lo decidieron, es tan inviable como exigir que se vuelva a colocar la puerta, marcos, suelos y divisiones previstas inicialmente en el proyecto original, sin más justificación que eso fue lo que oficial y registralmente adquirieron, cuando la realidad fue bien distinta.

CUARTO.- Así las cosas, momentos de de señalar que esta Audiencia ha sido especialmente sensible en la protección de los adquirentes de viviendas en construcción o sobre plano frente a incumplimientos por parte de la promotora en el curso del proceso de edificación cuando, a la conclusión de la obra, la vivienda no es de la conformidad de los compradores al resultar distinta de la que les fue ofertada al momento del contrato e incluso diferente de la que mostraba no sólo los planos y el proyecto sino, incluso, la propaganda publicitaria de esa promoción urbanística, pues abundante Doctrina legal ha manifestado, en protección de los consumidores y en cumplimiento del R.D. 585/89, de 21 de abril de 1989, regulador de esta defensa de los derechos de los adquirentes de viviendas en construcción, la prohibición para la promotora de todo cambio de proyecto en cuya consideración se firmaron los contratos de compraventa sobre plano sin ser informados previa y cumplidamente los compradores, pues otro caso supone dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes, cualquiera que sea la cláusula en la que se ampare. También que la Doctrina Legal tiene establecido que el promotor está obligado a terminar la obra y entregar los elementos conforme a lo ofertado que, en la mayoría de los casos, supone cumplir con el proyecto de ejecución de cuyas características, elementos de ejecución y calidades han de quedar completamente informados los compradores, pues en esa confianza en que la obra se concluirá tal como viene proyectada, o como ellos eligen que se realice con acuerdo de la promotora, contratan y adquieren las viviendas.

En el mismo sentido la STS de 26 de junio de 1999 nos enseñaba que el incumplimiento de un contrato que se remite al proyecto y planos definitivamente aceptados ha de cumplirse en los mismos términos con virtualidad, en otro caso, para exigir o la reparación o reconstrucción de esos elementos esenciales de la oferta o su resolución y con igual carácter protector lo volvía a expresar el Tribunal Supremo en las interesantes Sentencias de 18 y 20 de marzo de 2002 resaltando la vinculación que asume el promotor frente a los adquirentes de las futuras viviendas de entregar todo aquello que conforma al contrato desde una previa y completa información de acuerdo con el R.D. 585/89, de 29 de abril, y en nuestro ámbito autonómico del D. 218/2005 de 11 de octubre de cuanto disponen los arts. 4 , 5 , 6 y 9, que en lo sustancial exigen, conforme a la normativa estatal ( art. 9 R.D. 515/89 ) que a la firma del contrato todo adquirente de vivienda comprendido en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto tiene derecho a recibir a costa del vendedor copia de los documentos a que se refieren los artículos anteriores, pero no, como en este caso, a exigir las instalaciones previstas en un plano y proyecto distinto del que al final quisieron llevar a cabo y con tan substancial reforma interior, por lo que, fuera entonces de la oferta estandarizada para cada clase de vivienda, era a los adquirentes y no a la promotora a la que correspondía haber señalado, negociado y concretado, sobre la nueva obra a realizar, qué partidas, instalaciones y elementos del proyecto inicial deseaba mantener, debatiendo sus inconvenientes y ventajas y ajustando el precio por la realización de esas obras, ya fuera del proyecto y plano, pues sólo entonces estarían legitimados para esperar y exigir lo que, sin hacer nada de ello, ahora pretenden a través de una acción por incumplimiento contractual que este Tribunal no aprecia pues la demandada no entregó cosa distinta sino exactamente la misma que ellos quisieron contratar y así la recibieron a su conformidad y sin que, entonces ni tampoco ahora, transcurridos 6 años, puedan venir a exigir aquello que no se preocuparon de incluir y comprar a pretexto de que adquirieron dos viviendas completas e independientes cuando la realidad, repetimos por última vez, es que contrataron una sóla que fue la que se entregó en perfectas condiciones de habitabilidad.

Al no entenderlo así la sentencia recurrida la misma ha de revocarse y, con desestimación de la demanda, absolver a la demandada de las peticiones contra ella.

QUINTO.- En orden a las costas, la desestimación de la demanda implica la condena de los actores al pago de las causadas en la primera instancia, de acuerdo con el art. 394 LEC , y respecto a las de esta apelación la estimación del recurso determina no hacer expresa imposición de las mismas a ninguna de las partes ( art. 398 LEC )

Y por lo que antecede,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'Promociones Beiro Sur, S.L.' contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Granada en Juicio Ordinario nº 268/10 de fecha 18 de julio de 2011 revocando la misma y, en su lugar, desestimando la demanda promovida por Dña. Constanza y D. Pablo Jesús contra la ahora apelante absolvemos a la demandada 'Promociones Beiro Sur, S.L.' de los pedimentos de la misma condenando a los demandantes al pago de las costas de la primera instancia sin hacer pronunciamiento de las de este recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para esta apelación.

Contra esta resolución cabe recurso de casación por interés casacional dentro de los VEINTE DÍAS siguientes a su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.