Sentencia Civil Nº 101/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1250/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 001250/2011

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA 101/12

SECCIÓN DÉCIMA :

Ilustrísimos Sres .:

Presidente: D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Magistrados/as:

Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

D.CARLOS ESPARZA OLCINA.

En Valencia, a siete de febrero de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000414/2009, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE LLIRIA, entre partes, de una como demandante, Crescencia representada por el Procurador D FRANCISCO JAVIER BAIXAULI MARTINEZ y defendido por el Letrado D.VICENTE ORTIZ BRU y de otra como demandado, Jesus Miguel , siendo parte el Ministerio fiscal.

Es ponente la Iltrma. Sra. Magistrada Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE LLIRIA, en fecha 15-7-10, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Crescencia , contra Jesus Miguel , debo acordar y acuerdo el divorcio de los expresados, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:1º.- La hija menor de edad quedará en compañía y bajo la custodia del padre, si bien la patria potestad continuará siendo ejercida conjuntamente por ambos padres.2º.- La madre tendrá en su compañía a la menor, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio familiar (si no existe orden de alejamiento en vigor, o en su caso por persona interpuesta), en fines de semana alternos, desde las dieciocho horas del viernes a las veinte horas del domingo, y la mitad de las vacaciones escolares de Fallas, verano (por periodos quincenales), Navidad y Semana Santa, eligiendo estos períodos los años pares el padre y los impares la madre. Aquel a quien le corresponda el derecho a elegir el periodo vacacional deberá manifestarlo con, al menos, un mes de antelación, y en caso contrario se entenderá que opta por el primer periodo. Igualmente la madre podrá disfrutar de su hija una tarde a la semana, que en defecto de acuerdo entre las partes será los miércoles de la salida del colegio a las 20.00 horas. Si existe un festivo inmediatamente anterior o posterior al fin de semana éste se unirá al fin de semana siendo disfrutado por aquel a quien corresponda el citado fin de semana.3º.- En concepto de pensión alimenticia para los hijos, Crescencia abonará la cantidad de 120 euros mensuales, por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con acuerdo a la variación experimentada por el índice general de precios de consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Todos los gastos extraordinarios necesarios de los hijos serán satisfechos por mitad por los progenitores; así como los convenientes para su formación de mediar acuerdo o autorización judicial. Se entenderá por gastos extraordinarios los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico concertado al efecto.4º.- El uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a la hija y al progenitor custodio, pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos de uso personal.5º.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y por mitad las comunes."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día seis de febrero para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practiado prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alegada infracción de normas procesales que han producido indefensión a la parte, debe ser objeto de previo conocimiento por la Sala, conforme se solicita por la dirección letrada de la parte recurrente.

SEGUNDO.- En el acto del juicio al que fueron convocadas las partes y en cuyo seno se practicó el interrogatorio de las partes, antes de finalizar y, por lo tanto, de que fueran realizados los alegatos finales por las partes, se acordó de oficio por la Juzgadora de instancia la práctica de un informe pericial. Dicha posibilidad - diligencia final ex art. 436 de la LEC - no está contemplada para el proceso en el que tuvo lugar, pero sí es aceptable en sede matrimonial habida cuenta de los pronunciamientos de ius cogens que deben realizarse existiendo hijos comunes en estos pleitos que tienen por objeto regular los efectos de la ruptura matrimonial.

La práctica del informe pericial tuvo lugar, y sin conocimiento de las partes fue objeto de ratificación mediante una comparecencia en fecha 26 de mayo ( folio 240 de los autos) que fue notificada con posterioridad a las partes ( folio 244 y 245) . A continuación y sin solución de continuidad se dictó sentencia en fecha 5 de julio (folio 285) sin que a las partes les fuera ofrecida posibilidad alguna de contradecir el informe pericial, lo que supone una infracción del art. 436 de la LEC que expresamente prevé la intervención de las partes tras la práctica de la diligencia final, y de los artículos 346 y 347 de la LEC que expresamente establecen , para el caso de practicarse informe pericial, el traslado efectivo del informe a las partes, la posibilidad que tienen de solicitar su presencia en el acto del juicio , y de formularle aclaraciones y explicaciones para mejor comprender y valorar el dictamen realizado.

La inobservancia de ese trámite procesal causa evidente indefensión a las partes en la medida en que ha sido sustraída su valoración antes de dictarse sentencia siendo como , finalmente, se ha revelado una prueba fundamental para decidir la custodia compartida reclamada por una parte o la exclusiva reclamada por la otra respecto de su hija Natalia , nacida el 12 de enero de 2004.

TERCERO .- La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Crescencia .

Segundo.- Decretar la nulidad de la sentencia dictada en las presentes actuaciones retrotrayendo los autos al momento inmediatamente posterior a la aportación del dictamen pericial acordado en la vista del juicio, para que se dé traslado de su contenido a las partes y se les oiga a los efectos de considerar o no necesario que el perito aporte las aclaraciones o explicaciones que sean oportunas.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.