Sentencia Civil Nº 101/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 589/2011 de 25 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 589/2011-CM

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1454/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-7)

S E N T E N C I A nº 101/2013

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de febrero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1454/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-7), a instancia de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS GAMEI, S.L. representado por el procurador D. Ildefonso Lago Pérez, contra ASOCIACIÓN DE VENDEDORES DEL MERCADO DE SANTA EULALIA representado por el procurador D. Carlos González Recio. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada el día dieciocho de marzo de dos mil once por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' DECISIÓ

Que desestimant la demanda presentada per part del part de l'entitat 'CONSTRUCCIONES Y REFORMAS GAMEI, S.L.' representada per part del Procurador dels Tribunals Sr. Ildefonso LAGO PÉREZ contra la 'ASOCIACIÓN DE VENDEDORES DEL MERCADO DE SANTA EULALIA', representada per part del Procurador dels Tribunals Sr. Jose C. GONZÁLEZ RECIO, i estimant íntegrament la demanda reconvencional formulada per aquesta última associació contra la mercantil 'CONSTRUCCIONES Y REFORMAS GAMEI, S.L.', representada per part del Procurador dels Tribunals Sr. Ildefonso LAGO PÉREZ he de CONDEMNAR i CONDEMNOa la mercantil 'CONSTRUCCIONES Y REFORMAS GAMEI, S.L.' a l'abonament a l'entitat 'ASOCIACIÓN DE VENDEDORES DEL MERCADO DE SANTA EULALIA' de la suma de 103.558,85 Euros, més la suma de 2.439 Euros per cada un dels dies laborables que les instal.lacions del mercat de Santa Eulàlia, de l'Hospitalet del Llobregat (Barcelona), romanguin tancades per l'execució de reparacions de les deficiències recollides a l'informe pericial aportat a les actuacions com a document Nº. 1 de la demanda reconvencional.

La suma de 103.558,85 Euros meritarà l'interès legal del diners des del dia 26 de Novembre de 2009 fins al dia d'aquesta resolució; i l'interès legal del diners incrementat en dos punts des de la data d'aquesta sentència fins al seu total pagament.

I tot això, amb expressa imposició de costes a la part demandant en aquest procediment.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Construcciones y Reformas Gamei, S.L. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 3 de julio de 2012.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del juzgado de primera instancia núm. 3 de L'Hospitalet de Llobregat se dictó sentencia en fecha 18 de marzo de 2001 en un procedimiento ordinario sobre reclamación de cantidad, promovido por la mercantil Construcciones y Reformas Gamei, SL. frente a la dueña de la obra 'Asociación de Vendedores del Mercado de Santa Eulalia', quien contestó a la demanda, y, a la vez, formuló demanda reconvencional en reclamación de los daños y perjuicios que, en concepto de daño emergente, se le habían ocasionado como consecuencia del incumplimiento contractual en el que habría incurrido la demandante, así como los que se ocasionaran en concepto de lucro cesante, con motivo del cierre temporal del mercado para llevar a cabo la subsanación de los defectos a los que se hacía referencia en el informe pericial confeccionado por el arquitecto superior de la obra contratada. La resolución del juzgado desestimó la demanda formulada por la constructora, acogiendo en su integridad la reconvención, con una expresa imposición a la demandante principal de las costas procesales ocasionadas en la primera instancia del procedimiento.

Dicha demandante principal se alza ahora frente al contenido de la sentencia del primer grado, interesando el íntegro acogimiento de su demanda y la desestimación de la reconvención formulada de adverso, con una expresa condena a la contraparte de las costas generadas tanto en la primera instancia como en la presente alzada.

La reconviniente se opuso al recurso formulado de contrario interesando su desestimación, así como la confirmación en todos sus extremos de la sentencia recurrida, con una expresa imposición a la recurrente de las costas procesales ocasionadas en la alzada.

SEGUNDO.- Tras una alegación previa en la que la apelante se limita a enunciar los cuatro motivos que desarrollará a lo largo del recurso, haciendo expreso hincapié en el primero de ellos, referido a la excepción procesal -ya planteada en la primera instancia- contenida en el art. 416.1.5ª de la LEC , aduce la recurrente en la alegación siguiente, en la que desarrolla ese primer motivo aludido, que los términos en los que fue planteada la pretensión de la reconviniente relativa a la condena a indemnizar los daños y perjuicios que podrían derivarse por un futuro e incierto cierre temporal del mercado adolecía de una absoluta inconcreción, que no sólo afectaba a la cuantificación de la indemnización que se reclamaba, sino que la misma se extendía a la identificación de los daños y perjuicios que se reclamaban como consecuencia de tener que reparar los defectos de ejecución que a ella se le imputaban, lo que contravenía lo dispuesto en los artículos 219 , 399 y 406 de la LEC ; ocasionándole una evidente indefensión, con la correspondiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Como a continuación se razonará, no le asiste la razón a la recurrente. Como se ha anticipado, esta excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda -'ex' art. 416.1.5º de la LEC - ya había sido planteada por la hoy recurrente al contestar a la demanda reconvencional, siendo desestimada justa y razonadamente por la juzgadora de primera instancia en el acto de audiencia previa, habida cuenta de la posibilidad de determinarse, tras una lectura de la demanda y del petitum de la misma, en qué consistía esa pretensión de la demandante en reconvención.

Sobre el alcance de la excepción alegada, es posible leer en el Auto del Tribunal Supremo de 15 Nov. 2011 , con cita de la Sentencia de 18 de diciembre de 2003 , 'que no bastará al respecto una situación de indeterminación, indefinición o confusión relativa, pues sólo deberá apreciarse la excepción en aquellos supuestos en los que sea absolutamente imposible determinar las pretensiones que se contienen en el suplico de la demanda'.

En el caso enjuiciado, los términos en que está redactada la petitoria de la demanda reconvencional explicitan suficientemente cuáles son las cuestiones sometidas al debate judicial, que no son otras que la procedencia o no del lucro cesante, como consecuencia de los daños y perjuicios que se le ocasionarían a la reconviniente por el cierre temporal del mercado mientras se reparasen los defectos que por ella le son imputados a la demandante. En dicho petitum, además, manifestaba la reconviniente que esos daños y perjuicios se concretarían mediante el informe pericial por ella anunciado en el hecho cuarto de su escrito de demanda reconvencional, que, con arreglo a lo regulado en el art. 337 de la LEC , sería aportado al juzgado.

Sí que es verdad que dicho informe pericial no fue presentado con cinco días de antelación a la audiencia previa, sino el mismo día en que fue celebrada la misma. Siendo ello así, la Sra. Juez concedió a la demandante un tiempo prudencial para que examinase dicha pericia y propusiese prueba al respecto, si ello resultaba de su interés.

Consecuentemente, lo que en realidad encubre este motivo es una disconformidad con la decisión de la Sra. Magistrada-Juez al denegar la excepción planteada, pese a la justedad y suficiente exhaustividad de los argumentos que le llevaron a tal conclusión, no sólo puestos de manifiesto en un primer momento, sino también con ocasión de resolver el recurso de reposición formulado por la demandante frente a su decisión inicial.

Por otro lado, el que por la juzgadora del primer grado no se procediese a documentar por escrito la decisión tomada por ella 'in voce' -como fue interesado 'ex' art. 210 de la LEC -, no ha causado indefensión alguna a la demandante, quien conocía formalmente que frente a tal decisión oral o escrita no cabía recurso alguno ( art. 454 LEC ), de lo que, incluso, fue advertida oportunamente por la Sra. Magistrada-Juez; por lo que, de todas maneras, debía esperar a reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir la resolución definitiva, que es lo que ahora ha efectuado.

Por todo ello, este motivo debe decaer.

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso y, a efectos sobre todo de claridad, según afirma la recurrente, se denuncia la infracción del art. 218 de la LEC .

Por lo que a continuación se expondrá, parece que la incongruencia que ahora se denuncia por la recurrente es la denominada incongruencia interna, señalando la doctrina jurisprudencial que incurre en ella, con infracción del principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia en la que se advierte una contradicción entre los pronunciamientos de la parte dispositiva integrantes del fallo y la motivación en la que este se fundamenta ( SSTS de 25 de junio de 2008 , 14 de mayo de 2001 , 4 de junio de 2001 , de 22 de junio de 2006 ).

Aduce la recurrente que, según el contenido del fallo de la sentencia, su demanda ha sido desestimada; sin embargo, no se precisa si tal desestimación es parcial o íntegra, no obstante desprenderse tanto del propio fallo como de la fundamentación jurídica que lo sustenta una estimación parcial de la demanda, habida cuenta de que en la medida que se acepta y se procede a la compensación judicial de las cantidades reclamadas por la contraparte con las cantidades relativas al importe de la retenciones reclamadas por ella, se está estimando su demanda, al menos parcialmente. Por ello -añade- ha de entenderse que el fallo de la sentencia resulta impreciso e incongruente con su propia fundamentación jurídica.

No es posible admitir la tesis de la recurrente, pues -como se razonará a continuación- no existen quiebras lógicas entre la motivación de la sentencia y los pronunciamientos que integran el fallo.

Como se deduce de la documentación aportada por la propia demandante con su escrito de demanda (documento número 27, 29 y 31), la demandada y demandante en reconvención nunca se mostró conforme con el resultado de las obras ejecutadas por la constructora, hasta el extremo de que el arquitecto superior manifestó en el acto de juicio -cuando fue cuestionado sobre si había dado el visto bueno a una recepción definitiva de la obra- que 'ellos realizaron lo que se entiende como el final de obra, pero, desde el momento en que se había requerido a la constructora para ejecutar una serie de defectos, el concepto definitivo a día de hoy, entendía que no se ha producido', ampliando que 'aunque la obra estaba finalizada, el denominado final de obra se hizo condicional a solucionar toda una serie de defectos que él había hecho constar en un documento; siendo así que esos defectos son los mismos que constan en su informe pericial'.

No es objeto de controversia que la demandante haya realizado los repasos que a la finalización de la obra le fueron solicitados. Los mismos, sin embargo, no resultaron bastante para dar una completa satisfacción a la demandada, quien, a través del doc. núm. 29 al que se ha hecho mención, puso en conocimiento de la constructora que las retenciones que le habían sido efectuadas en las certificaciones de obra no se satisfarían hasta que se produjese la subsanación de las deficiencias de acabado y funcionamiento de los trabajos realizados; trabajos, que, ante la falta de recursos humanos cualificados y medios auxiliares de los que adolecía la demandante para la ejecución correcta y finalización de los mismos, se procedería a realizar con otras empresas ajenas. Concluyéndose en el mencionado documento que, subsanadas y sufragado el coste de las reparaciones enumeradas en el mismo, se procedería a realizar el pago de la cantidad de las retenciones sobrante, y, en el supuesto de que las retenciones no alcanzasen a sufragar todos los gastos, se procedería a realizar una reclamación a la constructora por el diferencial existente.

Así las cosas, lo que se ha verificado por la juzgadora del primer grado en su resolución es pronunciarse sobre la consecuencia lógica que se derivaría de lo solicitado por la reconviniente en el punto 2) del petitum de su demanda reconvencional. En puridad, ese efecto lógico, ciertamente, no había sido solicitado por ninguna de las partes. Ni la reconveniente ni -mucho menos- la demandante han interesado en el petitum de sus demandas respectivas la compensación que se practica en la sentencia, y, lo único suplicado por la reconviniente al respecto, fue un pronunciamiento declarativo, a fin de que en la sentencia se declarase poder hacer suyos a cuenta del total de los daños y perjuicios, los importes retenidos de la facturación que eran objeto de reclamación en la demanda principal. De hecho, en el primer punto de su petitoria, la reconviniente interesa la condena de la constructora a indemnizar en concepto de daños y perjuicios por incumplimiento, la suma de 133.012,63.-€, y no la cantidad a la que, una vez efectuada la compensación, se condena en la resolución recurrida.

Expuesto lo anterior, sin embargo, habiendo llegado la juzgadora al convencimiento de que las obras estaban mal ejecutadas, y así se razona convenientemente en su resolución, de lo que traería causa la desestimación que por la misma se pronuncia respecto de la pretensión de la demandante relativa a las retenciones que garantizaban el buen fin de la obra, parece plausible admitir que los principios de justicia material y economía procesal (para evitar ulteriores litigios) permitirían tomar una decisión de esa naturaleza, compensando las cantidades que eran reclamadas por la reconviniente con las reclamadas en concepto de retenciones por la demandante principal, sin que ello signifique que la sentencia incurra en una incongruencia interna, por la que parece inclinarse el recurrente en la medida que la cantidad que se reclama estaba precisamente destinada a responder de eventuales defectos.

Por último señalar que la trascendencia de esta cuestión sería a efecto de imposición de costas sobre lo que se tratará después.

El motivo decae.

CUARTO.- El motivo tercero del recurso lo divide la recurrente en varios submotivos que iremos analizando a continuación.

Así, en el primero (3.1) mantiene la recurrente la existencia de una errónea valoración e interpretación en la sentencia de la prueba practicada, al atribuir a determinados medios de prueba un resultado que se aparta de la realidad objetiva de los medios practicados; desoyendo, en algunos casos, de forma absolutamente injustificada aquellos otros elementos que hubieran debido conducir a un pronunciamiento distinto al alcanzado.

Se centra la recurrente principalmente en el informe del arquitecto superior aportado por la reconviniente. En el mismo se mencionan una serie de defectos, algunos reconocidos por la parte apelante, pero hay uno cuya notable entidad y coste sobresale notablemente, cual es el de la falta de planeidad del suelo interior del mercado.

Se trataba de efectuar un pavimento con una cierta inclinación y se hizo manualmente y en cuatro fases para no tener que cerrar el mercado. Si la perfección en materia de obras difícilmente cabe considerarla existente, menos parece exigible cuando, sin duda por condicionantes económicos, el contratista tiene que efectuarlas en condiciones que razonablemente no permiten obtenerla. La opción constructiva fue en su momento objetada por el contratista quien sugirió colocación de terrazo bajo la capa de hormigón, reduciendo ésta. Posiblemente esto encarecería el resultado, lo cierto es que finalmente se hizo la totalidad de la obra manualmente volcando el hormigón como se ha indicado y además en fases diferenciadas. El resultado obviamente no presenta una planimetría perfecta. Pero la cuestión que creemos cardinal en este punto es si el resultado del encargo del demandante es aceptable tal como lo afirma el perito Sr. Borrás.

La opinión de este perito (de parte) es contrapuesta a la del perito de la parte contraria. Pero no deja de ser significativo: 1.- La extrema simplicidad con que se trata este tema en el informe emitido por el Sr. Pedro Antonio -siendo como es de una trascendencia económica muy significada- ya que se limita a afirmar la falta de planeidad en cinco líneas de texto, aportando una fotografía en la que no se aprecia gran cosa, sin concretar grado y extensión de la afectación y limitándose a indicar, después, que lo propio es cambiar el pavimento entero. 2.- Ocurre también que el perito de la parte demandada-reconviniente fue el arquitecto que dirigió la obra para la Asociación demandada por lo que se encuentra en una posición de difícil neutralidad a la hora de fundamentar la reconvención de su cliente, particularmente cuando en su día no obligó a rehacer ninguna de las fases en que se fue realizando el pavimento del que se fueron librando y pagando certificación tras certificación y lo que es más, en un proceso previo seguido por la subcontratista Kradya contra la contratista aquí demandante, el arquitecto declaró como testigo minimizando los defectos existentes. Tampoco el arquitecto técnico tomó ninguna medida entonces y, de hecho, hubo tres listados de defectos que corregir sucesivos antes de la entrega en los que sólo en algún aspecto concreto podría relacionarse con la planeidad.

Es verdad que el documento de 10 de diciembre de 2004, una vez terminadas y entregadas las obras, lo suscribe también el Sr. Pedro Antonio pero el tenor de dicho documento es el de anunciar el impago de las retenciones por los defectos, entre los que se incluye la mención de falta de planeidad, sin que entonces se le ocurriera a nadie que hubiera que rehacerlo todo y sin que se pensara una falta de planeidad (relativa y parece que bastante limitada) pudiera provocar un coste, junto con los demás defectos, tan desproporcionadamente superior al de las retenciones. Ello explica que no exista reclamación de la Asociación de Vendedores del Mercado durante cuatro años, quizás por considerar compensados los defectos apreciados con las cantidades retenidas. Y sólo cuando el contratista reclama las retenciones, se contesta no sólo sacando a relucir los defectos ordinarios de acabado sino también la cuestión de la planeidad con unas características de defecto esencial determinante no sólo de la pretensión económica equivalente al cambio de todo el pavimento sino también de otra abultada pretensión económica por el cierre del mercado para ello; reclamación esta última que hubiera habido que matizar en gran medida caso de estimarse la necesidad de refacción de todo el pavimento, por cuanto no se cerró el mercado cuando se hicieron las obras, por lo que no se ve motivo para que tuviera que ser responsabilidad del contratista el hacerlo en la forma que se pide como fundamento de su pretensión resarcitoria.

Aquel silencio de la parte de la Asociación no constituye propiamente abuso de derecho como contrario al principio de que nadie puede volverse contra los propios actos, pero sí es un indicio más de que el verdadero alcance de este defecto se corresponde con lo informado por el Sr. Borrás. Las dificultades económicas de los distintos propietarios explican satisfactoriamente que no hubieran emprendido la obra de levantar el pavimento, pero no -al contrario- el hecho de que no se reclamara durante tantos años.

QUINTO.- Dejando a un lado lo anterior, resulta absolutamente verosímil que los defectos a los que se hace referencia en el doc. núm. 29 de los acompañados con el escrito de demanda, seguían existiendo en el momento en el que se confeccionó por el arquitecto superior el informe pericial aportado a lo actuado; esto es, dichos defectos no han sido reparados. Y en ese sentido llama la atención a la recurrente el que algunos de ellos, cuya reparación económica resultaría ínfima -según el propio informe del arquitecto superior-, no se hayan reparado, habida cuenta de que la obra fue finalizada en el año 2004; concluyendo la recurrente en base a ese razonamiento que muchos de esos defectos que se reflejan en el tantas veces mencionado informe del arquitecto superior, eran de escasa entidad y meramente estéticos.

No obstante, independientemente de que alguno de esos defectos pudiera calificarse como meramente estético, como por ejemplo el relativo a la diferente tonalidad de los azulejos colocados en los baños (fol. 127), no por eso los mismos dejan de constituir un incumplimiento contractual de la contratista, quien, como profesional que es en el ramo en el que ha sido contratado, debe asumir la responsabilidad que se deriva de la mala ejecución de los trabajos, ya que, a diferencia de un mandatario o de un prestador de servicios, el contratista no cumple con desarrollar una actividad diligente, sino sólo con la producción del resultado prometido en el contrato.

Sentado lo anterior, y habida cuenta de que en el informe del Sr. Borrás no se hace valoración alguna de los trabajos que se han de ejecutar, y dado que en lo actuado la única valoración que se ha realizado es la contenida en el informe del arquitecto superior, se ha de tener por acreditado que el importe de dichas reparaciones asciende a la suma, con impuestos incluidos, de 24.958,10 euros (18.080,35 euros precio contrata + 3.435,26 gastos y beneficio industrial + 3.442,49 IVA) como se desprende del contenido del informe al fol. 140 de lo actuado.

SEXTO.- En el submotivo 3.2 siguiente alega la recurrente la infracción de las normas procesales y materiales aplicables al supuesto de hecho. Así, señala como infringidos los artículos 217 de la LEC , relativo a la carga de la prueba; la infracción del art. 222.4 de la misma ley procesal , sobre los efectos de la cosa juzgada material; la infracción del principio nemo potest contra propium actum venire y la doctrina jurisprudencial sobre la teoría de los actos propios; y, por último, la infracción del art. 1.101 del CC y concordantes, así como la jurisprudencia que desarrolla la responsabilidad contractual.

No cabe duda de que este submotivo se convierte en un 'totum revolutum', una suerte de cajón de sastre en el que se han introducido algunos temas ya examinados de alguna manera en los motivos anteriores, que, evidentemente, rechazados allí, no cabría que ahora los mismos pudieran resultar acogidos.

Comenzando por la primera de las infracciones, aduce la recurrente que: 'hemos de traer a colación el viejo principio incumbit probatio qui dicit non qui negat, al haber sido admitida la pretensión indemnizatoria de la Asociación, pese a no haber acreditado la realidad de los daños y sus causas'. Ello no es así, y nos remitimos a fin de no resultar reiterativos a lo dicho con anterioridad en este mismo razonamiento jurídico. Y es más, quien está interesado en la virtualidad jurídica de los hechos impeditivos o extintivos suele ser, al mismo tiempo, quien -ordinariamente- tiene mayor facilidad para probarlos, y, en este caso, la reconviniente, sin duda lo ha conseguido.

Por lo que hace al epígrafe siguiente de este submotivo 3.2 que estamos examinando, relativo a unos hechos declarados probados en una sentencia dictada en un procedimiento ajeno al que nos encontramos, y en relación con la expresa referencia que se verifica de una sentencia de esta misma Sección de la Audiencia Provincial, sin perjuicio de remitirnos a lo que ya se ha dejado expresado en relación con una prueba testifical del arquitecto superior que se habría practicado en ese procedimiento ajeno al que nos hallamos, se ha de añadir que, precisamente, respecto de esa sentencia -dictada en grado de apelación- a la que se ha hecho mención, en la misma puede leerse que 'no se puede inferir que las discrepancias entre el dueño de la obra y el contratista principal (se está refiriendo a los ahora litigantes) deriven de aspectos de la obra en la que hubiera intervenido Kradya'; lo que en principio, supondría -sino más- a los efectos que se pretenden por la recurrente respecto de la cosa juzgada material, la inexistencia de una identidad objetiva entre ambos procesos. Y, como en alguna manera, ya se anticipado con anterioridad, para determinar la existencia de la identidad objetiva entre los procesos, ha de tomarse en consideración lo deducido en el primero, y, además, lo que hubiera podido deducirse en él ( SSTS de 26 de junio de 2006 , 28 de febrero de 2007 , 6 de mayo de 2008 ).

Por otro lado, aduce la recurrente que el comportamiento de la Asociación reconviniente, reflejado en actos como la aceptación de la obra sin formular quejas o reservas más allá del listado de repasos que fueron corregidos; el pago de todas y cada una de las certificaciones de obra, habiendo dejado transcurrir sin accionar los plazos de prescripción de la LOE; la no reparación durante seis años de ninguno de los presuntos defectos, debe ser considerado como un acto con proyección vinculativa (sic) frente al que la adversa no puede oponerse, sin riesgo de quebrantar el deber de coherencia en los comportamientos. Prima facie, se ha de precisar que nos encontramos aquí ante una cuestión que no cabe reconducir a la prohibición del venire contra factum proprium, que es una manifestación del principio general de buena fe, en sentido objetivo, recogida con carácter general en el artículo 7.1 CC , que impone un deber de coherencia en el tráfico, sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás. No se cumplen aquí los requisitos reiteradamente señalados por la doctrina jurisprudencial en numerosísimas sentencias (entre las que se encuentran, las de 24 de mayo de 2001 , 9 de mayo de 2000 , 30 de enero de 1999 , 28 de enero y 25 de octubre de 2000 , 27 de febrero y 16 de abril de 2001 , 25 de enero y 5 de julio de 2002 , etc.), el primero de los cuales es que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídicamente afectante a su autor y, el segundo, que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente. En el caso que nos ocupa resulta claro que, aunque aceptásemos que la recepción de la obra por parte de la reconviniente fue de conformidad, a excepción de los repasos, y que esta concreta aceptación pudiera crear o fijar una situación jurídica, no cabe establecer una contradicción con el ejercicio de las acciones dirigidas a solicitar la reparación de daños, ya que, pese a esa -podríamos denominarla- momentánea inicial conformidad, los repasos que se han efectuado han resultado insuficientes o inadecuados para lograr la satisfacción de la dueña de la obra. Todo ello además sin efectuar el pago de unas retenciones que responden de ello. Debe tenerse en cuenta que las obras se realizan conforme a un proyecto y que la parte que las recibe confía en la suficiencia y en la calidad del mismo, careciendo de conocimientos técnicos para evaluar por sí misma la calidad de las obras realizadas. En ese sentido no cabe obviar que el arquitecto superior declaró en el acto de juicio que el acto definitivo de recepción de las obras, todavía no se había producido. Por otro lado, el que la reconviniente no haya reclamado o no haya reparado hasta el momento los defectos a los que se hace referencia en su informe por el arquitecto superior, podría ser atribuido a la circunstancia puesta de manifiesto por la Asociación, de que muchos de los integrantes de la misma todavía no habían terminado de amortizar el préstamo que habían solicitado para satisfacer el importe de las obras; obviamente, dado el importe que para la reparación de los defectos se fija por el arquitecto superior de la obra en su informe, resulta del todo plausible la manifestación de la Asociación, a la que se ha hecho mención.

Y por último, y respecto de la infracción que se alega por la parte recurrente de lo regulado en el art. 1.101 del Código Civil , se ha de recordar que en este precepto se establece que quedan sujetos a indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla, entendiendo la recurrente que, en nuestro caso, no se ha acreditado la concurrencia de ninguno de los requisitos que darían lugar a una indemnización o reparación de los daños y perjuicios que se dice causados, habida cuenta de a) la inexistencia de una acción u omisión imputable a título de dolo, culpa o negligencia, b) la inexistencia de un daño o perjuicio, y, c) la inexistencia, por tanto, de una relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño.

Este epígrafe 4 del submotivo 3.2, asimismo habrá de ser desestimado; en primer lugar, por las razones expuestas al razonar sobre esta cuestión en los motivos anteriores y, en definitiva, porque no puede tener virtualidad frente a la apreciación de la juzgadora del primer grado, que esta Sala comparte, la negación ahora de la desidia de la que ha adolecido la contratista pues pese a los repasos en ella efectuados a los que se refirió el arquitecto superior, no ha logrado subsanar todos esos defectos que se le imputan y que han sido recogidos en el informe pericial.

SÉPTIMO.- Finalmente se refiere la apelante a la desestimación que se pronuncia en la sentencia del primer grado respecto de la reclamación interesada por la demandante relativa a una factura de la mercantil Pinturas e Ignifugaciones, SL.

Efectivamente, como señala la recurrente, el legal representante de la Pinturas e Ignifugaciones, SL., subcontratista de la obra, reconoció -como no podía ser de otra manera- en el trámite de diligencias finales, la factura por ella girada a la demandante, correspondiente al exceso de containers utilizados en la obra, que, al parecer, tuvieron que satisfacerse por Pinturas e Ignifugaciones, SL. a su subcontratada, la mercantil Kradya.

Se afirma por la recurrente que, como ella habrá de satisfacer esa factura, queda legitimada para repercutir el importe de la misma a la demandada, dueña de la obra.

Precisamente, y en relación con este exceso de containers, fue cuestionado en el acto de juicio el arquitecto técnico de la obra, encargado de dirigir la ejecución material de la misma, respondiendo que en el tema de runa y excavación, hubo un exceso, pero que dicho exceso se fue incluyendo en las certificaciones que él aprobaba; por lo que el precio de un exceso de containers estaba incluido ahí.

Así las cosas, no le falta razón a la parte apelada cuando afirma que lo primero que tendría que haber hecho la demandante es haber girado en su momento una factura por un exceso de unidades de obra, si consideraba que ese exceso no estaba incluido en alguna de las certificaciones de obra, como en sentido contrario se aseguró por el arquitecto técnico de la misma; sin embargo, ese hecho nunca se ha producido; y, obviamente, en el mismo sentido que nos pronunciábamos en relación con el testimonio que el arquitecto superior de la obra pudiera haber depuesto en otros procedimientos, no es posible ahora - desconociéndose como se desconocen los pactos contractuales que la subcontratista Pinturas e Ignifugaciones, S.L. pudiera haber alcanzado con su subcontratada, la mercantil Kradya- acoger en esta alzada esta pretensión de la recurrente, debiendo ser confirmado, por tanto, en este extremo, lo ya pronunciado en su sentencia por la Sra. Magistrada-Juez del primer grado.

Se desestima el motivo. Se estimará pues sólo parcialmente la demanda, en lo que no queda vinculado a las reparaciones antes mencionadas, con el interés legal correspondiente desde la fecha de la reclamación extrajudicial (25 de febrero de 2009).

OCTAVO.- Respecto de las costas procesales, del contenido de la presnete resolución se desprende la imporcedencia de efectuar especial imposición tanto de demanda, que se estima sólo en parte, como de la reconvención por igual motivo, todo ello de acuerdo a lo dispuesto en art. 394.2 de la ley de enjuiciamiento civil .

Por lo mismo, tampoco se efectuará especial imposición de las costas del recurso, en aplicación de lo dispuesto en art. 398 del mismo texto legal .

VISTOSlos mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Ildefonso Lago Pérez, en nombre y representación de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS GAMEI, S.L., y debemos revocar y revocamos con el mismo carácter parcial la sentencia dictada en fecha 18 de marzo de 2011 por el juzgado de primera instancia núm. 3 de L'Hospitalet de Llobregat , en el sentido:

De estimar como estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la apelante en cantidad de 29.453,78 euros, así como la reconvención opuesta por ASOCIACIÓN DE VENDEDORES DEL MERCADO DE SANTA EULALIA en cantidad de 24.958,10 euros y, efectuada compensación, condenamos a ésta última a pagar a la apelante la cantidad de 4.495,68 euros más el interés legal de dicha cantidad desde el requerimiento de 25 de febrero de 2009, sin hacer exprsa imposición de las costas del proceso en ninguna de sus instancias y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.