Sentencia Civil Nº 101/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 345/2012 de 09 de Mayo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000101/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO (Ponente)

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

En Pamplona/Iruña , a 9 de mayo de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 345/2012, derivado de autos de Modificación de medidas definitivas nº 388/2004,del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela ; siendo parte apelante, D. Roberto , r epresentado por la Procuradora Dª INMACULADA MARCOS LAZCANO y asistido por la Letrada Dª Mª LUISA MONEO MATEO ; parte apelada, Dña. Nieves , representada por el Procurador D. JAIME GOÑI ALEGRE y asistida por el Letrado D. CARMELO TORROBA ÁLVAREZ ; así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de septiembre de 2012, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela dictó Sentencia en autos de Modificación de medidas definitivas nº 388/2004, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por D. Roberto , contra Dña. Nieves , debo acordar y acuerdo; HABER LUGAR A MODIFICAR la pensión por alimentos a favor de la hija del matrimonio María del Pilar , siendo fijada en 220 euros mensuales, pagaderos en los siete primeros días de cada mes en la cuenta donde se viniera haciendo hasta el momento, y con su correspondiente actualización anual conforme IPC, sin perjuicio de que un cambio de circunstancias pueda llevar a la nueva solicitud sobre modificación o extinción de la misma.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Roberto .

CUARTO.-La parte apelada, Dª Nieves , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 345/2012 , habiéndose señalado el día 8 de mayo de 2013 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-La presentes litis tiene su origen en la demanda formulada por la representación procesal de D. Roberto frente a Dña. Nieves , solicitando la modificación de medidas definitivas, adoptadas en sentencia de divorcio de 21 de marzo de 2005 , y concretamente en relación con la pensión de alimentos establecida a favor de la hija común de los litigantes y a cargo del actor, en la que con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitaba la suspensión de la obligación de pago de alimentos hasta que pueda hacer frente a la misma.

Personada en autos la demandada formuló escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la misma y solicitando su desestimación, con imposición de costas a la parte actora.

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela se dictó sentencia de fecha 6 de septiembre de 2012 con el siguiente fallo:

'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas formulada por D. Roberto , contra Dña. Nieves , debo acordar y acuerdo; HABER LUGAR A MODIFICAR la pensión por alimentos a favor de la hija del matrimonio María del Pilar , siendo fijada en 220 euros mensuales, pagaderos en los siete primeros días de cada mes en la cuenta donde se viniera haciendo hasta el momento, y con su correspondiente actualización anual conforme IPC, sin perjuicio de que un cambio de circunstancias pueda llevar a la nueva solicitud sobre modificación o extinción de la misma.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas.'

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por el Procurador D. JESÚS IGNACIO HUALDE GARDE, en nombre y representación D. Roberto , con base en los motivos que estimó oportunos y solicitando la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra por la que, estimando el recurso, se acuerde la suspensión de pago de alimentos, hasta que pueda hacer frente a la misma.

TERCERO.-El examen de la prueba practicada en ambas instancias y vistas las alegaciones de la parte apelante así como de la parte apelada y del Ministerio Fiscal, llevan a la Sala a considerar procedente la desestimación del recurso de apelación que examinamos, debiendo confirmarse la resolución recurrida por ser conforme a derecho.

Impugna la parte actora - apelante la sentencia de instancia, que estima parcialmente la pretensión deducida en la demanda, y volviendo a reproducir los argumentos por los que solicitaba una estimación íntegra, en el sentido de que se acuerde la suspensión de la obligación de pago de alimentos a favor de la hija común de los litigantes, adoptada en sentencia de divorcio de 21 de marzo de 2005 , que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes, y concretamente por lo que se refiere a la cláusula cuarta reguladora de la pensión alimenticia de la hija, tanto en relación con los alimentos ordinarios como en relación con los gastos extraordinarios.

Como modificación sustancial en que funda la parte apelante - actora su pretensión, se esgrime el que si bien ha venido cumpliendo con los pagos derivados de dicha obligación de pago de alimentos hasta mayo de 2012, desde el juicio de divorcio está sin trabajo y no percibe ningún tipo de prestación ni subsidio por desempleo, no constando que tenga bienes; convive el actor con su madre y es mantenido por la misma, siendo demandante de empleo.

La prueba practicada pone de relieve, por lo que respecta a la de la segunda instancia, examinada por la Sala, que uno de los argumentos, que esgrimía la parte demandada para oponerse a la pretensión deducida en la demanda, esto es la contradicción que supone solicitar la suspensión del pago de la obligación de alimentos, cuando se le ha denegado el beneficio de la justicia gratuita, lo que implicaría el reconocimiento o acreditación de una serie de recursos suficientes para no ser beneficiario de dicho supuesto, ha quedado desvirtuado desde el momento en que se ha aportado en esta segunda instancia resolución del Juzgado de Tudela, por el que se revoca la denegación del beneficio de justicia gratuita y por el contrario se estima la procedencia del mismo, lo que implica, a su vez, que el actor no obtiene ingresos suficientes que sean superiores a los previstos para la concesión del beneficio de justicia gratuita.

Por otra parte y frente a la alegación de la parte actora, de que no percibe ningún tipo de prestación o subsidio por desempleo, en esta segunda instancia también se acredita que, por el contrario, es perceptor del subsidio por desempleo, lo que implica la obtención de ciertos recursos económicos.

A lo anterior hay que señalar que, como señala la parte apelante - actora, reside con su madre y que ésta le ayuda en sus necesidades, por lo que al menos en cuanto a las necesidades habitacionales y de alimentación tiene de alguna manera cubierta dicha necesidad con la ayuda de su madre, tal y como reconoce.

De lo anterior cabe concluir que el actor y ahora apelante obtiene algún tipo de ingresos, consistente en el subsidio por desempleo, por importe de 426 euros mensuales, por lo que de alguna manera pueda hacer frente, siquiera parcialmente, al pago de la obligación de alimentos a favor de la hija común de los litigantes.

El Juzgador de instancia ya estimó en su momento parcialmente la demanda, estableciendo una rebaja de la pensión de alimentos fijada en la cláusula del convenio regulador, aprobada por sentencia de divorcio, establecida inicialmente en 188 euros al mes, que actualizada en la actualidad suponía la cantidad de 324 euros y la rebaja hasta 220 euros al mes, actualizable.

En definitiva la sentencia de instancia ya ha tenido en cuenta la disminución de ingresos por parte del apelante, pero no hasta el punto de que carezca de cualquier tipo de ingresos, que le impida hacer frente al menos a una parte de la obligación de alimentos en su día fijada, de ahí que el establecimiento de la pensión en la cuantía reducida, que establece la sentencia de instancia deba confirmarse, no siendo procedente la petición por tanto deducida en la demanda y reproducida en el recurso de apelación que examinamos de la suspensión de la obligación del pago de alimentos.

En definitiva el actor puede hacer frente al pago de alguna cantidad en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija, y dado que en la pretensión deducida en la demanda, no se establece alternativa alguna a la petición de suspensión, como pudiera ser la extinción o la reducción todavía mayor de la ya realizada por la sentencia de instancia, no procede la petición de suspensión, al carecer de razón de ser, desde el momento que puede hacer frente al pago de alguna cantidad por alimentos, que repetimos al no establecerse en la demanda ni en el recurso otra alternativa, no puede ser la de la suspensión total del pago de la pensión de alimentos.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JESÚS IGNACIO HUALDE GARDE, en nombre y representación de D. Roberto , frente a la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2012, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela , en autos de Modificación de medidas definitivas nº 388/2004 , debemos confirmar y confirmamosla citada sentencia, con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretaria Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando el original al Libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.