Sentencia Civil Nº 101/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 443/2012 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 443/2012

PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1047/2010 JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 REUS (ANT.CI-7)

APELANTE : CONSTRUCTORA EUDALD FONOLLOSA,SL.

PROCURADOR :GERARD PASCUAL VALLÉS

LETRADO : JUAN LUIS LASUS ESPIGARES

APELADO : GASCON GESTION EMPRESARIAL,SL.

PROCURADOR : MARIA JESUS MUÑOZ PEREZ

LETRADO : SILVIA GASCON PLOU

SENTENCIA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.:

GUILLERMO ARIAS BOO (Presidente)

JOAN PERARNAU MOYA

MANUEL GALAN SANCHEZ (Ponente)

En Tarragona, a 17 de enero de 2.013.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCTORA EUDALD FONOLLOSA, S.L.representada por el Procurador Sr. Pascual Vallés y defendido por el Letrado Sr. Lasús Espigares, contra la sentencia de 30 de enero de 2.012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Reus , juicio ordinario núm. 1047/2010, siendo parte demandante GASCON GESION EMPRESARIAL, S.L. representada por la Procuradora Sra. Muñoz Pérez y asistida por la Letrada Sra. S. Gascón Plou, y parte demandada la apelante.

Antecedentes

PRIMERO.La sentencia recurrida contiene el siguiente Fallo:

'ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Franch en representación de GASCÓN GESTIÓN EMPRESARIAL, S.L. contra CONSTRUCTORA EDUALD FONOLLOSA, S.L. y DEBO CONDENAR Y CONDENO ésta a que abone a la actora la cantidad de CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y SEIS EUROS Y CINCO CÉNTIMOS (4.136,05 euros), más los intereses legales desde la interposición de la demanda y desde la sentencia los intereses del art. 576 LECi y las costas.'

SEGUNDO.Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de CONSTRUCTORA EUDALD FONOLLOSA, S.L. en base a las alegaciones contenidas en su escrito.

TERCERO.Dado traslado a la adversa, por su representación procesal se presentó escrito de oposición al indicado recurso.

CUARTO.En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

Fundamentos

PRIMERO.Interpone la representación procesal de CONSTRUCTORA EUDALD FONOLLOSA, S.L. el presente recurso de apelación impugnando los pronunciamientos de la sentencia de instancia por los que se la condena al pago de las partidas correspondientes a las facturas NUM000 y NUM001 , añadiendo que ha existido pluspetición y que la adversa apelada va contra sus propios actos, así como que han existido trabajos mal realizados, concluyendo que 'se designa como cuantía de este recurso la de 1640,24€, por tratarse de la diferencia entre la suma objeto de condena como principal en la sentencia (4.136,05€), y la que esta parte entiende que ha de abonar de momento (2.495,81€), y hasta la futura reclamación por daños y perjuicios que tiene intención de plantear'(folio 195).

SEGUNDO.Comenzando por el análisis de este último motivo, la existencia de trabajos mal realizados, dada la redacción de la escueta alegación quinta del escrito de interposición del presente recurso y que está contenida bajo la rúbrica 'Petición principal'(folio 194), no resulta claro a este Tribunal si realmente se está atacando este pronunciamiento ya que en su párrafo final se escribe a modo de advertencia para la contraria que le interpondrá una demanda en reclamación de daños y perjuicios, añadiendo que 'No queríamos finalizar este recurso sin anunciarlo'(folio 195), si bien en cualquier caso y en el hipotético supuesto de estar impugnándolo, el motivo debe rechazarse por cuanto en modo alguno se hace manifestación alguna de cual sea el error en la valoración de la prueba sufrido por la Juzgadora de instancia y que permitiría a esta Sala examinar si realmente ha existido dicho error.

TERCERO.Pasamos a analizar a continuación la impugnación de los pronunciamientos de la sentencia de instancia por los que se condena a la entidad apelante al pago de las partidas correspondientes a las facturas NUM000 y NUM001 :

* factura NUM000 por importe de 243,60.-€: sostiene la parte recurrente que abonó la misma, aportando como justificación el documento nº 10 de su escrito de oposición al monitorio; como muy acertadamente señala la Juzgadora a quo, del documento nº 1 de la demanda (extracto del Libro Mayor de la actora), del nº 43 (relación de remesas devueltas) dicha factura figura como devuelta y, por tanto, adeudada, por lo que por aplicación de las normas reguladoras de la carga de la prueba (ex. artículo 217 LEC ) correspondía a la parte demandada acreditar su pago como hecho impeditivo y/o extintivo de la pretensión de la parte demandante.

* factura NUM001 : considera la recurrente la improcedencia de la mayor parte de la misma pues entiende que se están reclamando honorarios correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2.009 cuando el último mes en que la actora llevó a cabo su asesoría fiscal y contable fue en agosto; igualmente debe rechazarse ya que del documento nº 11 del escrito de oposición al monitorio resulta con toda claridad que el cese de la relación contractual se hizo efectivo a partir del 30 de enero de 2.010; también en el documento nº 46 de la demanda se dice por parte de la nueva asesoría del apelado, dirigida a la apelada, que 'El Sr. Mariano nos encargó a partir de enero de 2010 asesorarle en cuestiones tributarias' ; en igual sentido acreditativo de ello, v. documento nº 14 de la demanda.

En definitiva y por lo expuesto, se rechaza el motivo.

CUARTO.Respecto a la alegación de pluspetición, no deja de ser una innecesaria reiteración de la impugnación de las facturas analizadas en el Fundamento precedente ya que manifiesta la parte apelante que 'existiría pluspetición por las dos cantidades que se mencionan, ......., suma que en todo caso habría que restarse de la cantidad total reclamada por la actora'(folio 193).

En cuanto a que la adversa apelada va contra sus propios actos, y si considera la recurrente que la Juzgadora de instancia no se pronunció sobre ello dando lugar al vicio de incongruencia omisiva, al estar debidamente asesorada por profesionales del Derecho, debió haber instado un complemento de la sentencia (ex. artículo 215,2º de la L.E.C .); en este sentido se pronunció la Junta de Magistrados de las Secciones Primera y Tercera, orden civil, de la Audiencia Provincial de Tarragona en su sesión de 18 de junio de 2.009, señalando: 'es preceptivo agotar el trámite previsto en el indicado artículo 215,2º de la L.E.C . (complemento de resoluciones) con carácter previo a denunciar, a través del recurso de apelación, el vicio de incongruencia omisiva respecto de una pretensión que hubiera sido oportunamente deducida y no resuelta por la resolución de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 459 de la Ley Procesal que exige que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'. No obstante lo anterior y con el fin de dar cumplida respuesta a la parte, justifica la misma la doctrina de los actos propios en el documento nº 14 de la demanda en el que se reclama una cantidad menor a la reclamada con la demanda. El mismo rechazo merece este motivo: la parte actora, en un primer momento, puede reclamar extrajudicialmente lo que considere que se le debe, y posteriormente, ya judicialmente, reclamar la cantidad efectivamente debida una vez recopilada toda la documentación hasta ese momento relativa a la acción que piensa ejercitar.

Por todo lo expuesto, debe desestimarse íntegramente el presente recurso de apelación.

QUINTO.Ex artículo 398 de la L.E.C ., han de imponerse al apelante las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de CONSTRUCTORA EUDALD FONOLLOSA, S.L. contra la sentencia de 30 de enero de 2.012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Reus , juicio ordinario núm. 1047/2010:

1º) Confirmamos la citada resolución.

2º) Imponemos al apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda dar al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por quien la dictó estando celebrando Audiencia Pública en el día doce de marzo de dos mil trece. Doy fe.