Sentencia Civil Nº 101/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1130/2012 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 001130/2012 SECCIÓN 10ª SENTENCIA Nº 101/13 SECCIÓN DÉCIMA : Ilustrísimos Sres .: Presidente: D. Jose Enrique de Motta García España Magistrados/as: Dª María Pilar Manzana Laguarda Dª Ana Delia Muñoz Jiménez En Valencia, a quince de febrero de dos mil trece Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de MEDIDAS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES nº 000187/2011, seguidos ante el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, entre partes, de una como demandante, Leonardo representado por el Procurador D. ALEJANDRO JAVIER ALFONSO CUÑAT y defendido por el Letrado D. JOSE FRANCISCO ROCA FERRER y de otra como demandada, Encarna , representada por la Procuradora Dª MARIA JOSE SANZ GARCIA y defendida por la Letrada Dª SUSANA INMACULADA SANZ GARCIA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 3 DE VALENCIA, ASUNTOS CIVILES, en fecha 6-7-12, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando parcialmente la demanda promovida por el procurador D. Alejandro Javier Alfonso Cuñat en nombre y representación de D. Leonardo contra Dª. Encarna debo acordar las siguientes medidas:1º.- El hijo menor de edad quedará en compañía y bajo la custodia de Dª. Encarna , si bien la patria potestad continuará ejercitándose de modo conjunto por ambos padres.2º Se establece para el progenitor que no convive habitualmente con su hijo menor, un régimen de visitas en el Punto de Encuentro bajo la modalidad de tutela, sin perjuicio de poder modificarse dicho régimen conforme evolucionen las mismas hasta adaptarse a un régimen de visitas externo.3º En concepto de pensión alimenticia, D. Leonardo abonará a Dª. Encarna la cantidad de 280 euros mensuales por el hijo menor por meses anticipados, en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada con efectos de 1º de enero de cada año, con arreglo a la variación experimentada por el Indice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Igualmente sufragará cada progenitor la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del hijo. 4º El uso de la vivienda que fue domicilio familiar asi como el ajuar se atribuye a Dª. Encarna y a su hijo.5º En materia de costas, no se hace expreso pronunciamiento sobre las mismas. ' SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día trece de febrero para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en procedimiento sobre medidas respecto a hijos extramatrimoniales, estableció un regimen de custodia materna para el menor, nacido el día NUM000 .2010, con patria potestad compartida, la obligación del progenitor de abonar una pensión de alimentos de 280 ? mensuales y un régimen de visitas en el Punto de Encuentro Familiar bajo la modalidad de tutela, sin perjuicio de poder modificarse dicho régimen conforme evolucionasen las visitas hasta adaptarse a un régimen de visitas externo.

La sentencia es recurrida en apelación por la representación del progenitor por disconformidad con la cuantía de la pension de alimentos y con el regimen de visitas establecido.

En lo relativo a la cuantia de la pensión de alimentos para el hijo, el recurrente pretende que se fije en 200 ? y alega que la cuantía fijada es desproporcionada en relación con sus ingresos, que cifra en 783,30 ? por prestación por desempleo, alegando haber perdido el trabajo por el que cobraba, al tiempo de interponer la demanda y según declaró 1.300 ? con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, con aportación de nómina por 1.335,79 ? mensuales netos con dicha prorrata (folio 18). Consta que la empresa durante unos meses pagó con retrasos ( informe de la empresa en relación con extractos bancarios). El demandante alega que fue despedido por la empresa para la que trabajaba (de la que son titulares su hermana y su cuñado), en febrero de 2012, habiendo pasado a percibir prestación por desempleo pero la prueba practicada al respecto es claramente insuficiente. No ha aportado comunicación de despido, constando que estaba en alta en Seguridad Social en mayo de 2012 (folio 196) y que la empresa inicio expediente de regulación de empleo en fecha 20.2.2012 (folio 193), pero en cuanto a sus consecuencias, no se aportó la decisión adoptada por la empresa en fecha 2.3.2012, y solo consta que al demandante se le reconoció prestación por desempleo durante el periodo de 1.4.2012 al 30.4.2012 (folio 213), lo que parece indicar la suspensión del contrato de trabajo durante ese mes por decisión empresarial, mes en el que percibió la prestación sobre una base reguladora de 43,52 ? en porcentaje del 60%, lo que supone que se trata de una situación puntual y que el demandante no ha perdido su trabajo.

En este sentido, es significativo que el Ministerio Fiscal se opusiera al recurso de apelación, alegando que que la cantidad fijada es proporcional y ponderada a la vista de las necesidades del menor e ingresos del progenitor.

En consecuencia, dados los ingresos del actor y los de la progenitora (491,64 ? mensuales por pensión de invalidez y 983,28 ? por pensión de viudedad), teniendo en cuenta que la vivienda en que habita el menor es propiedad de la progenitora, se estima adecuada la cantidad establecida para la pensión de alimentos, debiendo rechazarse el recurso en este punto.

SEGUNDO. - En lo referente al régimen de visitas, se alega que la valoración que de la prueba se ha hecho por la Juzgadora es errónea, y que se infiere que la decisión se ha adoptado presuponiendo una incapacidad del progenitor para atender al hijo en atención a unos antecedentes de alcoholismo, y a un diagnóstico de trastorno bipolar, alegando que no está incapacitado legalmente y que ninguna prueba pericial específica se ha practicado que acredite la limitación de las facultades del progenitor para desempeñar con normalidad las funciones parentales.

Ha de partirse de que, como ha declarado esta Sala en múltiples ocasiones, por ejemplo en la de 24.6.2010 'El derecho de visitas del progenitor no custodio constituye pues no sólo un derecho sino también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores. En la regulación de las cuestiones que afecten a menores es el interés de éstos el que ha de primar sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir, como establece el art. 2 de la L.O. de Protección del Menor .' En el presente caso no puede obviarse que el progenitor esta diagnosticado de trastorno bipolar y tiene antecedentes de consumo abusivo de alcohol, habiendo requerido diversos ingresos en Psiquiatría hasta 2005 con síntomas psicóticos, por episodios no manejables en regimen ambulatorio, ingresos que fueron en alguno casos voluntarios y en otros no (informes folios 69 y siguientes), teniendo reconocida una minusvalía psiquica del 49% por trastorno mental. Consta también que protagonizó un acto violento contra la demandada en el año 2005, presentando alteraciones de la conducta de difícil manejo extra hospitalario, con abandono del tratamiento y sin presentar conciencia de enfermedad. Viene siendo tratado desde el año 2006 en la Unidad de Salud Mental de Aldaya, y sigue tratamiento tambien en la UCA de Torrent, presentando evolución variable con periodos de mejoria con abstinencia y otros de consumo que coinciden con episodios maniacos, habiendo sufrido recaida en el consumo de alcohol en septiembre de 2009.

Fallo

TERCERO.- En materia de costas y teniendo en cuenta la especialidad de la materia que nos ocupa, no procede su imposición a ninguna de las partes respecto de las causadas en esta alzada.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

FALLAMOS En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Leonardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 3 de Valencia de fecha 6 de julio de 20102 dictada en procedimiento de medidas sobre hijos nº 187/2011, confirmamos la mencionada sentencia en todos sus pronunciamientos, sin imponer a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.