Sentencia Civil Nº 101/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 71/2013 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-12/004143

A.vrb.des.f.p.L2 71/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Barakaldo) / Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Autos de Juicio verbal desahucio LEC 2000 413/2012(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Juan Enrique

Procurador/a / Prokuradorea:AITOR SUAREZ FERNANDEZ

Abogado/a / Abokatua:JOSE MANUEL VALBUENA PINTO

Recurrido/a / Errekurritua: Alfonso

Procurador/a / Prokuradorea:BEGOÑA FERRERO PEREIRA

Abogado/a / Abokatua:ANA ISABEL TEJADA FERNANDEZ

SENTENCIA Nº: 101/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a quince de marzo de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO POR PRECARIO Nº413/12seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo y del que son partes como demandante, Juan Enrique , representado por el Procurador Sr. Suárez Fernández y dirigido por el Letrado Sr. Valbuena Pinto y como demandada, Alfonso , representado por la Procuradora Sra. Ferrero Pereira y dirigida por la Letrada Sra. Tejada Fernández, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 9 de noviembre de 2012 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

'QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO LA EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION PASIVA ALEGADA POR EL DEMANDADO, debo DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA, interpuesta por el Procurador Don Aitor Suarez Fernández en nombre y representación de Don Juan Enrique , contra Don Alfonso , condenando en costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Juan Enrique y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al acto de juicio es la de 26 minutos y 49 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida, y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada aplicación del derecho y valoración de la prueba practicada, se estime su demanda y se declare haber lugar al desahucio por precario por ella deducida, con imposición de las costas a la parte demandada.

Y ello por entender que se ha dado una errónea interpretación del Derecho al negarse la condición de precarista del demandado como consecuencia de su condición de heredero testamentario de la Sra. Vicenta , condición de heredero que se dice esta parte no ha acreditado, lo cual entra en contradicción con lo argumentado para desestimar la falta de legitimación activa aducida por el demandado, desde el momento en el que concluye que el usufructo no se ha extinguido por prescripción e igualmente, pese a admitir como el usufructuario ostentaría la condición de posible heredero, al serlo sólo en parte, no se daría la causa de extinción del art. 513 nº 3 cº Civil .

El error radica además en que aquí no se plantea el debate entre un heredero agraciado con un derecho de usufructo quien pretende hacer valer el mismo frente a otro coheredero, sino que es un derecho de usufructo originario desde el mismo momento de adquisición del bien por la nuda propietaria, su hija Alicia , quien si disfrutaba de la vivienda lo era por la tolerancia de quienes eran sus usufructuarios, sus padres.

Este usufructo es previo a la herencia que se haya generado al fallecimiento de su hija y más tarde al fallecimiento de quien fue su esposa la Sra. Vicenta , y deberá ser respetado por quien resulte nudo propietario de la vivienda, una vez se dé la aceptación de las herencias con su liquidación y partición, pues la propiedad no se adquiere a través de un mero testamento.

Finalmente, el hecho de que el demandado haya vivido en la vivienda, durante toda su vida, con su abuela y su madre no convierte su situación de precarista en comodatario, como de manera incongruente al no ser la causa de oposición alegada a la prosperabilidad de la demanda, valora la Juzgadora en su sentencia.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de Derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia, que desestima la demanda, nos exige una serie de reflexiones, sobre:

a.- La eficacia y alcance del juicio de precario en la nueva LEC 1/ 2000 de 7 de Enero.

Esta Sala, en anteriores resoluciones, entre otras, en sus sentencias de 16 de julio de 2012 , 10 de marzo y 7 de junio de 2010 , 10 de julio de 2008 , 14 de marzo de 2007 y 23 de mayo y 26 de julio de 2006 al reflexionar sobre el carácter de este proceso declara:

' La Ley 1/ 2000 de 7 de Enero que determina la aparición de un nuevo texto procesal para sustituir la anterior regulación nos impone reflexionar acerca de si tal ha supuesto un cambio o no en la esfera del juicio de desahucio por precario ( art. 1563 nº 3 LEC anterior) y en la doctrina jurisprudencial que de modo reiterado y consolidado se había sentado bajo la premisa de que estábamos ante un juicio sumario, en cuanto a su ámbito de discusión, y por tanto de prueba, que se reducía al examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre que recae y al estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o cuando el invocado sea ineficaz ya ab initio ya porque así haya devenido, y sin pagar merced, de tal manera que en su seno solamente podían resolverse situaciones sencillas, claras y nítidas, posponiéndose todo otro problema jurídico al proceso declarativo correspondiente ( TS, Sala 1ª S. de 31 de enero de 1995 , entre otras ..), por lo que cualquier duda sobre la validez de los títulos del actor o del mejor derecho a poseer del demandado con preferencia sobre el de éste, ( existencia de un contrato de arrendamiento, compraventa, simulación de una donación.....) daba lugar a la apreciación de una cuestión compleja, que abocaba a las partes a un juicio declarativo para dilucidar la validez o eficacia del título que esgrimían, todo ello porque la sentencia dictada no producía los efectos de la cosa juzgada.

Sin embargo, la Exposición de Motivos de la LEC nueva, declara al abordar esta cuestión: ' La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad', lo que ha determinado que:

a.- El art. 250 1-2º establezca que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

b.- la sentencia que en él se dicte no está excluida de la eficacia de la cosa juzgada al no prever tal excepción el art. 447 LECn ..

Por tanto, ello quiere decir que estamos ante un juicio ordinario, plenario y sin límite de pruebas, dentro de cuyo ámbito de discusión, se pretende, sin necesidad de un requerimiento previo al proceso, a diferencia de la anterior legislación procesal, la recuperación de la finca rústica o urbana ( objeto), cedida en precario, esto es sin pagar renta o merced alguna, o sin título que le legitime para poseer, bien porque se carece de él o por el que se tenía ha perdido su virtualidad, estando legitimado para su ejercicio el que sea su dueño, usufructuario o titular de cualquier otro derecho a poseer (legitimación activa) y para ser demandado quien esté poseyendo ( legitimación pasiva) bastando con demandar a quien se arroga tal derecho al margen de que conviva con otros personas vinculadas con ella, y quienes por tal motivo disfrutan del bien, esto es el precarista arrastra al núcleo familiar del mismo modo que la resolución del contrato de arrendamiento determina el desalojo de todos aquellos que convivan con el arrendatario, sin necesidad de ser llamados al proceso; de lo que se colige que el ámbito del proceso se centra en el derecho a poseer preferentemente, mas puede acontecer que la eficacia del título esgrimido por el actor no pueda discutirse por no ser el proceso adecuado para invalidarlo cuando goce de presunción de validez, ya que para ello será preciso no la mera formulación defensiva de la existencia de una cuestión compleja, sino algo más, pudiendo plantearse esa tesis defensiva válida en el precario, por ejemplo al alegar la concurrencia de un contrato de arrendamiento en el que el demandado quien no niega la titularidad del bien del actor, insiste en la tenencia de un título para poseer y lo prueba. Es por ello que no cabe hablar de cuestiones complejas, sino en su caso de inadecuación de procedimiento.

Y así el precario es una institución jurídica elaborada por la Jurisprudencia, en base a lo dispuesto en el art. 1565 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hoy derogado por el actual art. 250 nº 1 , 2º LECn ) que engloba todas aquellas situaciones en las que se posee una cosa sin derecho a ello, estimándose precarista a todo aquél que tiene la posesión de un bien inmueble sin pagar renta o merced y sin título para ello, bien porque nunca lo ha tenido bien porque el que tenía ha devenido ineficaz para enervar el dominical u otro derecho real que permita su disfrute al que ejercita la acción manteniéndose la posesión por la mera liberalidad del actor ( TS 1º S. 3 de Octubre de 1986 y 31 de Enero de 1995 , entre otras).

De esta definición se deducen los requisitos necesarios para que podamos hablar de una situación de precario, a saber:

a.- Posesión real del bien a título de dueño o como titular de un derecho real que de derecho a disfrutarlo, condición que debe reunir, el actor, quien deberá acreditarla.

b.- Perfecta identidad del bien objeto de precario, de manera que la posesión real y la material recaigan sobre el mismo objeto.

c.- Posesión material o de hecho del bien por el demandado que carece de título para ello, no abonando por tal ningún tipo de renta o merced, bien entendido que dentro de tales conceptos no se engloban aquellas cantidades que el poseedor abona por los servicios que utiliza o disfruta tales como agua, luz, teléfono, ni por las reparaciones que efectúe en el bien, y ni siquiera por los gastos de comunidad si se trata de un vivienda o local, impuestos estatales o municipales o cualquier otro gasto que pudieran ser de cuenta del propietario de un inmueble rústico o urbano, a no ser que su pago se realice en concepto de renta, y así se haya pactado entre las partes (.A.P Bilbao S. 6 de Octubre de 1987, TS. 1ª S. de 30 de Octubre de 1986 y 22 de Noviembre de 1987 ).

Hoy día, a diferencia del anterior art. 1565 nº 3 LEC , no es necesario el transcurso del plazo de un mes entre el requerimiento de desalojo y la interposición de la demanda, requisito este de procedibilidad y de examen previo, cuyo incumplimiento obviaba el estudio de lo demás, pues el ejercicio de la presente acción a través del cauce del juicio verbal ( art. 250 nº 1 , 2º ), no se ve sometido a tal condición de procedibilidad, tal y como se deduce del art. 439 ( supuestos de inadmisibilidad de la demanda) y del art. 441 ( actuaciones previas a la vista) de la actual LECn

De lo expuesto se deduce que el juicio de desahucio por precario tiene como única finalidad la recuperación de la posesión de hecho, carente de legitimación que ostenta el demandado cuando cesa la concesión graciosa que de ella hizo el actor o sus causantes, ya que es ese ánimo de liberalidad de su titular la única razón de la posesión del bien, corresponde al demandado ( art. 217 LECn .) acreditar el título que le legitima para tal posesión, si bien dada la dificultad que a veces la misma entraña y teniendo en cuenta que el Juzgador debe interpretar las normas a aplicar, conforme a la realidad social existente ( art. 3 nº 1 Cº. Civil ), y que esa realidad nos demuestra que estamos ante una Sociedad mercantilista, en la que pocas cosas se hacen por mero ánimo de liberalidad y que todo titular de un bien trata de obtener rendimiento del mismo, es por lo que conforme a doctrina reiterada de esta Audiencia ( S. 28 de Enero de 1987, 5 de Abril y 15 de Julio de 1988, Sec. 5ª S. 11 de Julio de 1990 y 24 de Julio de 1993 y 10 de Junio de 1996, entre otras), debe entenderse que en estos casos, y salvo circunstancias muy especiales, cuales pueden ser la vinculación familiar y la brevedad en el tiempo de la posesión del bien, cuando una persona posee de hecho un bien el otro, lo es porque o bien tiene un título que lo ampara, o bien entre ambos existe una relación jurídica de carácter oneroso, presunción de carácter iuris tantum a favor de la existencia del contrato de arrendamiento que debe ser combatida por la actividad probatoria del actor.'.

b.- El comodato.

Como ha declarado la Sec. 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 8 de Marzo de 2005 , y esta Sala en su sentencia 13 de julio de 2005 y 23 de mayo y 26 de julio de 2006 , cuando en un supuesto como el de autos, nos enfrentamos a la cesión que unos padres realiza a su hijo de una vivienda de su propiedad para que al momento de iniciar una relación matrimonial constituya en ella su hogar, como admite la demandada ( minuto 1,40 y ss y 4,10 y ss Cd nº 1 ), debemos plantearnos si se trata de un mero precario o estamos ante un comodato, para lo cual se ha de considerar a juicio de esta Sala lo siguiente:

' A partir de la definición legal contenida en el art. 1740 del CC , puede decirse que en realidad el comodato es un préstamo de uso cuyas principales notas características son la gratuidad y la duración temporal. Esta duración puede venir fijada por virtud de pacto expreso entre las partes, por razón del uso que se convino de forma concreta, o en defecto de ambos, por la costumbre de la tierra ( art. 1750 CC ), expresión esta a entenderse, según la doctrina, dentro de los llamados usos jurídicos o usos sociales con trascendencia jurídica, hoy equiparados a la costumbre propiamente dicha por mor de lo dispuesto en el art. 1.3 del CC . Sentado lo anterior, han de fijarse ahora, analizando las actuaciones con la amplitud que el ordinario recurso de apelación permite, cuales son las razones que justificaron la posesión inicial por la demandada de la vivienda litigiosa, y decidir, finalmente, si al momento de la presentación de la demanda, de haber existido un título obstaculizador de la prosperabilidad de la acción entablada, persiste o ha devenido ineficaz.

Siguiendo dichos pasos diremos que no existe contrato escrito de cesión, pues fue verbal, como por lo demás suele ocurrir en estos casos entre padres e hijos y los cónyuges de éstos, pues al no haber conflictos entre ellos en aquel momento y no tener que presagiarlos, nada justificaba su documentación, sin embargo del tenor del escrito de contestación a la demanda y del acervo probatorio practicado, se infiere que la idea del actor era consentir, sin mayores delimitaciones de tiempo ni causa, que su hijo viviera con la hoy demandada en dicha casa, con las innegables ventajas económicas que para ellos les reportaba, y así lo hicieron hasta que falleció el hijo del actor; interpretando las voluntades de las partes al momento de producirse la concesión, con arreglo a la lógica y a la experiencia, si existió como creemos que pasó, aquel inicial deseo de proteger y favorecer a la familia facilitándoles un lugar donde residir, ese proceder se enmarca y justifica en las puntuales circunstancias que acompañaban a esos momentos iniciales de la institución familiar, donde razones económicas sobre todo, fomentan la generosidad de unos padres que quieren que sus hijos y nietos, salgan adelante en esos primeros momentos de la vida familiar donde los gastos económicos suelen estrechar el marco donde se desenvuelve, circunstancias que no consta se den varios años después y fallecido el hijo del actor, sin olvidar que, en cualquier caso, el destino que se dio a la vivienda litigiosa de servir para hogar familiar, nos lleva por su naturaleza a una situación de uso indefinido, lo que conlleva la total desnaturalización del contrato de comodato, cuya característica esencial es precisamente su temporalidad como así se infiere del art. 1740 CC , que define el comodato como aquella modalidad de préstamo en que una de las partes entrega a la otra una cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva.

Por lo tanto, pactado un comodato sin tiempo de duración y para un uso indefinido, cual ocurre en el caso debatido, lo que resulta incompatible con la naturaleza temporal del contrato en cuestión, se ha de concluir que en realidad no estamos ante un contrato de comodato o préstamo de uso propiamente dicho, sino ante el instituto de un precario de posesión concedida en virtud de un título de comodato que, si bien legitima al precarista en su posesión, se extingue al producirse la revocación del concedente al igual que previene el art. 1750 CC , lo cual, dada la manifiesta voluntad revocatoria de la propiedad, ha de conducir en el presente caso a la estimación de la demanda, sin que la demandada pueda invocar para evitarlo la necesidad que tiene de la vivienda, al tratarse de algo irrelevante frente al actor, que generoso ha sido desprendiéndose durante bastantes años de un inmueble de su propiedad en favor de aquélla, sin que existan razones para entender que se actúa por parte de la actora con abuso de derecho o en fraude de ley ( SSTS. 30.11.1964 , 21.5.1990 ,....).

Ciertamente es a partir de la STS de 2 de diciembre de 1992 , aquello que venía siendo regla de general aplicación a esta suerte de cesiones, se convierte en excepción, transformando en comodato lo que hasta entonces se consideraba precario, sobre la base de estimar de aplicación criterios de simple valoración subjetiva a los que el propio Tribunal vinculó a la solución del caso resuelto por la sentencia, como es el de la necesidad familiar y el de la buena fe a que debe sujetarse el ejercicio de los derechos, conforme al art. 7.1 del Código. Pero desde este razonamiento, difícilmente puede propiciarse la misma suerte jurídica a toda cesión entre familiares de una vivienda. Por otra parte, el Tribunal Supremo en S 31 diciembre de 1994 , superando la tesis sentada en la S 2 diciembre de 1992 , que no dio lugar al precario alojando los hechos en una situación vigente de comodato o de la de 18 de octubre de 1994, que calificó la adjudicación de la vivienda de derecho real familiar oponible a terceros y de eficacia total, vino a señalar, reiterando otra doctrina anterior sentada en la S 21 mayo de 1990, que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda familiar al uso de los cónyuges mediante sentencia o convenio regulador de separación no puede generar, como es natural, un derecho antes inexistente y sí, sólo proteger el que la familia ya tenía. Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de rigor jurídico superior al que tenían pues ello entrañaría subvertir las necesidades familiares muy dignas de protección con cargos a extraños al vínculo familiar con el riesgo añadido de perjudicar este tipo de actitudes de colaboración al matrimonio proporcionando techo a sus seres próximos ante el temor de que ante una crisis familiar esa cesión se prolongara más allá de la querida por el propietario cedente y le privara definitivamente de su poder de disposición. Incluso, manteniendo la tesis del comodato, se podrían ver perjudicados otros- hijos, hermanos de los poseedores de la vivienda, que observan como una vivienda cedida gratuitamente por su madre para ayudar a uno de sus hermanos se transforma en el disfrute con duración indefinida en perjuicio de sus derechos a disfrutarla en igualdad de condiciones que sus hermanos.

Ello conlleva analizar las circunstancias de cada caso teniendo en cuenta una serie de consideraciones:

a) La necesaria ponderación entre los derechos reconocidos en la Constitución sobre la protección integral de la familia (art. 39. 1 y 2 ) y a una vivienda digna ( art. 47), complementados con la regulación del CC . (arts. 87, 90 b), 91, 96, 103.2 y 1320), y el derecho a la propiedad privada de la que nadie puede ser privado sino por causa justificada de utilidad pública o interés social (art. 33).

b) No puede presumirse el deseo de los parientes propietarios de una cesión vitalicia y de forma absolutamente gratuita, sin posibilidad alguna de recuperación (tal situación hubiera podido articularse mediante una donación), por lo que únicamente puede hablarse de comodato cuando exista una situación de evidente intención (clara, manifiesta e inequívoca) en la que conste el destino de la cesión originaria del que se derive una duración concreta, o se exprese la duración de la cesión, debiendo tenerse en cuenta que en caso de duda (sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, hasta la mayoría de edad o hasta la independencia económica de los hijos, lo que implica una duración determinada) corresponderá la carga de la prueba al titular de la atribución judicial del uso o, en definitiva, a quien alegue la existencia de un comodato .

c) No puede obviarse la estrecha relación entre los conceptos de precario y comodato, de tal forma que en éste es precisa la 'entrega' no in genere sino para un uso determinado o un tiempo cierto, de tal manera que el concepto de precario se extiende al comodato en el que no se haya pactado la duración ni el uso al que haya de destinarse ( art, 1750 CC 'Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario', párrafo este último que debe ponerse en relación con la consideración anterior).

d) Ciertamente, la cesión de una vivienda para residencia o habitación del matrimonio o de la relación de análoga significación y, en su caso, descendientes, no puede ser considerada un 'uso preciso y determinado', dada su evidente indefinición sobre el uso o destino y sobre la duración, en contra de la más mínima seguridad jurídica ya que, siendo el comodato esencialmente temporal, aquí no se puede determinar cuándo concluye el uso o finaliza el tiempo del 'uso' o de la 'necesidad familiar '.'

Este criterio ha sido el considerado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 26 de diciembre de 2005 , en la que al respecto se reflexiona lo siguiente ' ..... para solucionar aquellas reclamaciones efectuadas por los propietarios, progenitores de uno de los cónyuges, acerca de la reivindicación de los inmuebles que les hubiesen cedido, habrá que examinar, en primer lugar, si existió un contrato entre ellos y aplicar los efectos propios de este contrato, pero en el caso de que no hubiera existido, la postura de los cesionarios del uso del inmueble es la de un precarista.

....................

Ciertamente, cuando nos encontramos ante una posesión concedida a título gratuito y revocable puede suceder una de estas dos posibilidades:

1ª Que exista una auténtica relación contractual que justifica la posesión; deben aplicarse los efectos que el Código civil atribuye al comodato, de manera que deberá aplicarse el artículo 1750 del Código civil ., sin olvidar las limitaciones que establece el artículo 1749 del Código civil cuando se pactó un uso concreto y determinado, en este caso, la utilización por la familia del hijo del concedente. Pero hay que tener en cuenta que la relación contractual debe constar de forma clara, aunque puede deducirse también de los actos tácitos de las partes. Pero si cuando cesa este uso, el concedente no reclama la devolución del inmueble dado en comodato, la situación del usuario es la de un precarista.

2ª Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario , que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el '(...) disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella', por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño.

Por lo tanto, cuando exista un contrato, que debe probarse por cualquiera de los medios aceptados en derecho, se aplicarán los efectos de este contrato; a falta de prueba del mismo , nos hallaremos ante un precario.................

El argumento de la protección de la vivienda ligado a la de la familia.... es absolutamente aceptable cuando se trata de las relaciones entre cónyuges, pero no puede afectar a terceros que nada tienen que ver con el matrimonio que se disuelve y que no son parte, porque no pueden serlo, en el procedimiento matrimonial (argumento ex sentencia del Tribunal Constitucional 126/1989, de 12 de julio ).

Por tanto, la sentencia que homologue el convenio de separación o divorcio, no altera la titularidad en virtud de la cual los cónyuges ostentaban la posesión del inmueble destinado a vivienda habitual.'.

Con posterioridad a dicha resolución el criterio en ella sustentado se ha mantenido, debiendo citarse al efecto las sentencias de 2 , 29 y 30 de octubre y 13 y 14 de noviembre de 2008 .'.

c.- El derecho de usufructo vitalicio.

En el presente proceso la parte actora aduce como título que le legitima para reclamar la vivienda ocupada por el demandado, su condición de usufructuario vitalicio de la misma, derivado del contrato de compraventa en el que su hija, hoy día fallecida, adquiere su nuda propiedad y quien entonces, era su esposa, Doña. Vicenta , el usufructo vitalicio, en virtud de escritura pública de 16 de marzo de 1982 ( doc. nº 1 demanda no impugnado), el cual consta tiene carácter ganancial, siendo un hecho no controvertido que ello determinó ( probablemente, pues no consta, tras el divorcio y la disolución de la sociedad de gananciales) la inscripción registral de tal derecho a favor del actor el Sr. Juan Enrique y de quien fue su esposa la Sra. Vicenta , el dia 13 de marzo de 1984 ( doc. nº 2 demanda).

Así, el derecho de usufructo que se define en el art. 467 Cº Civil como el derecho a disfrutar de los bienes ajenos, puede constituirse en favor:

.- de una persona por lo que como derecho eminentemente personal que es se extingue por la muerte del usufructuario, a no ser que, por excepción, el título constitutivo autorice su transmisión a ulteriores personas ( STS 2 julio 1952 y art. 513 nº 1 Cº Civil );

.- o de varias personas, tanto de forma simultánea como sucesiva ( art. 469 Cº Civil ); en este último caso el llamamiento al derecho de usufructo se produce a distintas personas, una detrás de otra, de forma que hay un primer usufructuario que, cuando fallece, transmite el derecho al llamado después de él, mientras que en el primero el usufructo se constituye de manera colectiva o conjunta a favor de una pluralidad de personas.

En ambos supuestos será de aplicación lo establecido en el art. 521 Cº.Civil , a cuyo tenor no se extinguirá el usufructo constituido en provecho de varias personas hasta la muerte de la última que sobreviviere, siempre que se trate de personas vivas al tiempo de su constitución.

Cuando un usufructo se adquiere por 'traditio' de forma simultánea y sucesiva, se constituye entre los usufructuarios una comunidad que, por sus características, no puede dejar de calificarse como germánica o en mano común, por las siguientes razones.

a) Porque entre los usufructuarios no existe una determinación de cuotas 'sine partibus', sino que es un llamamiento 'in solidum'.

Si hubiese dichas cuotas en la determinación del usufructo, sí que cabría la consolidación respecto del nudo propietario en la cuota que quedase vacante por el fallecimiento de algún usufructuario.

b) Porque entre los usufructuarios, por el juego que prevé el art. 521 Cº Civil , se aplica el derecho de acrecer. En consecuencia no se produce en este tipo de usufructos la atracción por la propiedad gravada o nuda propiedad, debido al carácter elástico del dominio, a diferencia de ello se produce una incrementación a favor de los sobreviviente.

El fundamento de ese acrecimiento en el usufructo conjunto deriva, por un lado, de la indivisibilidad del usufructo y, por otro, del hecho de que el usufructo tiene tracto, se constituye constantemente, atribuyéndose en cada momento al que es titular, sea uno o varios, aunque disminuya su número; que en el presente caso, hay que señalar que la adquisición del usufructo es conjunta o 'in solidum' a favor de dos personas y, en consecuencia, sus titulares deben ser globalmente considerados como una unidad, y coexisten desde su inicio dos derechos independientes cuyos regímenes van a ser totalmente diferentes y con distintos titulares, el de la nuda propiedad y el del usufructo, adquirido por varias personas en una comunidad que tiene sus reglas específicas.

Así el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 24 abril 1976 y 29 marzo 1905 ven en ello un 'derecho de acrecer especialísimo' entre los usufructuarios, nos hallamos ante un usufructo simultáneo, que lo que usufructuan a la vez por partes iguales, se trata de un supuesto de comunidad o cotitularidad de un derecho, con unidad de objeto e identidad cualitativa de las titularidades (cousufructo), que se rigen por las normas de la comunidad de bienes ( art. 392 C.Civil )y no se extinguirá hasta la muerte de la última que sobreviva.

d.- La herencia, la comunidad hereditaria y el heredero.

En el presente proceso se evidencia a través de la prueba practicada, la nula relación que a partir de un determinado momento el actor mantuvo con su familia, dándose con fecha 10 enero de 1984 la sentencia de divorcio de su esposa, Doña. Vicenta ( hecho incontrovertido), quien permaneció en la vivienda de autos con sus hijos, y los hijos de una de ellas la Sra. Teodora , entre ellos, el demandado, dándose a lo largo del tiempo las siguientes circunstancias:

.- Doña. Alicia nuda propietaria de la vivienda, fallece intestada el día 25 de abril de 1995, teniendo su domicilio en la citada vivienda en Santurtzi, sin que conste lo hiciera con hijos ( doc. nº 4, 6 y 7 contestación no impugnados), por lo que estaríamos ante una sucesión intestada de la LDCFPV de 1992 del art. 27 en relación con el art. 67 y ss, siendo sus herederos legales sus padres.

.- Doña. Vicenta , tras haber muerto previamente las dos hijas que tuvo de su matrimonio con el actor la Sra. Teodora y la Sra. Alicia , fallece el día 8 de febrero de 2012, habiendo dejado testamento otorgado ante Notario el día 16 de octubre de 2007 en el que dice:

' PRIMERA.- Instituye herederos por partes iguales a sus dos nietos Alfonso y Felicidad , sustituídos vulgarmente por sus respectivos descendientes, con la facultad de acrecer entre sí a falta de ellos.

SEGUNDA.- Aparta y excluye de su herencia a sus demás parientes no llamdos a ella, conforme establece la legislación foral vizcaína.' ( doc. nº 10 contestación).

En ambos casos no se ha producido ni aceptación ni adjudicación o liquidación de la herencia, como se admite en el acto de juicio.

Esta situación, producida la apertura de las distintas herencias con el fallecimiento de las causantes, nos permite hablar de herencias diferidas al existir personas llamadas a la misma por testamento o por la ley, que mientras no se dé su aceptación por los herederos, determina que estemos ante una situación de herencia yacente, pendiente de ser renunciada o aceptada expresa o tácitamente, naciendo, en este último caso, cuando se da una pluralidad de herederos, una herencia indivisa que da lugar a la comunidad hereditaria que concluye cuando se da la partición y adjudicación de la herencia.

Al respecto y en relación con la situación de una vivienda incluida en el caudal relicto antes de su adjudicación y la posesión exclusiva de uno de los herederos en detrimento de los demás y la posibilidad de la demanda por precario, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 16 de setiembre de 2010 declara al desestimar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial que en tal situación estimaba una situación de precario:

'.. SEGUNDO.- El único motivo del recurso acusa la infracción del artículo 1068 del Código Civil y se sustenta en la presencia de interés casacional, puesta de manifiesto en las diferentes posiciones seguidas sobre este particular por las Audiencias Provinciales, e indica, entre las que se encuentran, como decisiones mantenedoras de un criterio idéntico al de la sentencia recurrida, las dictadas por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 1ª) de fechas 19 y 26 de febrero de 2001, y la de 13 de junio de la misma Audiencia Provincial (Sección 4ª), en las que, se establece que si bien la viabilidad del precario entre coherederos, es discutida, se sostiene que debe ser, al no encontrarse ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio de tal derecho, exceso que, determinado por la utilización en exclusiva de un bien concreto, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer la cosa en cuestión por parte de los coherederos, aunque no tenga derecho a poseer en exclusiva, no por ello se le debe negar su derecho a poseer, lo que supone que ostenta título legitimador de su posesión incompatible con el éxito de una acción de desahucio por precario .

Frente a la aducida posesión se encuentra otro criterio, según el cual mientras aparece la herencia en proindivisión, los coherederos no pueden ostentar la condición de precaristas frente a los demás coherederos o legatarios, pues en tanto no se lleve a cabo la liquidación de la sociedad legal de gananciales, en su caso, y la partición de la herencia, el coheredero es -frente a los demás- coposeedor de los bienes que integran dicha herencia, sin que ninguno de los partícipes en la comunidad hereditaria tenga la posesión real de finca alguna integrante de la misma mientras subsista esta situación de subdivisión ( SSAP Las Palmas, Sección 4ª, de 20 de noviembre de 2001 y 25 de noviembre de 1999 ; Las Palmas, Sección 3ª, de 27 de noviembre de 1998 ; Sevilla, Sección 6ª, de 27 de noviembre de 2008 ; Asturias, Sección 6ª, de 21 de diciembre de 2009 ).

El motivo se desestima.

El artículo 1068 del Código Civilestablece que'la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que la hayan sido adjudicados'; la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien enprodivisión , ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana ( artículo 392 del Código Civil ), ( SSTS de 20 de octubre de 1992 , 25 de abril de 1994 , 6 de marzo de 1999 , 28 de junio de 2001 y 25 de junio de 4 2008).

Desde la perspectiva de las SSAP de Tenerife antes mencionadas, las SSTS de 8 de mayo de 2008) y 26 de de febrero (Sección 1 ª), han declarado que'si algún heredero , hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos'.

Esta Sala tiene declarado que'Hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario' ( SSTS de 3 de junio de 2004 y 17 de diciembre de 2007 ).

En el presente caso, no aparece acreditado en las actuaciones que se hubiera verificado la partición de los bienes hereditarios, tampoco la división de bienes, ni su adjudicación.

TERCERO.- Como consecuencia de lo hasta aquí razonado, de conformidad con lo establecido en el artículo 487.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la desestimación del recurso de casación por interés casacional, para resolver sobre el caso y declarar lo que corresponda, todo ello con imposición de las costas causadas a la parte recurrente ( artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( SSTS de 25 de junio de 1995 ). La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( STS de 4 de mayo de 2005 ).'.

TERCERO.-Desde esta perspectiva jurídica y valorada la prueba practicada en la instancia, esta Sala, discrepando de la resolución recurrida, considera que debe prosperar la demanda, pues independientemente del resultado que pudiera determinar los distintos procesos liquidatorios de la herencia de la tía y abuela del demandado, en los que el actor tiene intervención en cuanto a la de de su hija fallecida sin testamento, siendo ella la nuda propietaria de la vivienda controvertida y la incidencia sobre la situación final de la titularidad del bien, lo cierto es que ni por este motivo ni por las expectativas que pueda tener como heredero de su abuela ni por el hecho de llevar viviendo toda la vida en ese casa, pues lo hacía, sin derecho alguno, por la tolerancia de quien era la titular del usufructo, su abuela, al convivir con ella, que cesa al fallecer, tiene el demandado un título que pueda esgrimir frente a quien tiene derecho a usar la vivienda como usufructuario vitalicio, esto es el actor, el cual no ha perdido el mismo ni por prescripción al no vivir en la casa, como se rechaza por la Juzgadora y no se reproduce esta cuestíón en la alzada, ni por confusión pues los procesos sucesorios determinantes de la eventual propiedad de la vivienda no se han dado ( art. 513 Cº Civil ), ni desde luego por el hecho de que quien con él fue designada como usufructuaria vitalicia haya fallecido, pues conforme al art. 521 Cº Civil el usufructo permanece hasta el fallecimiento del último de los usufructuarios, cuyo patrimonio personal ( tenencia o no de otras viviendas) no limita su derecho.

Lo expuesto conlleva la estimación del recurso del recurso de apelación y la revocación de la resolución recurrida, dictando en su lugar otra por la que se estima la demanda y se da lugar al precario.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia con estimación de la demanda, procede imponer las de la instancia a la parte demandada ( art. 394 nº 1 LECn .) y no hacer hacer expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LECn .).

QUINTO.-La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Secretaria el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Suárez Fernández, en nombre y representación de Juan Enrique , contra la sentencia dictada el día 9 de noviembre de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barakaldo, en los autos de Juicio Verbal de Desahucio por precario nº 413/12 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que estimando la demanda deducida por el Procurador Sr. Suárez Fernández, en nombre y representación de Juan Enrique , contra Alfonso , representado por la Procuradora Sra. Tejada Fernández, debemos declarar y declaramos haber lugar al desahucio del demandado de la vivienda que viene ocupando, sita en Santurzti, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 ., la cual deberá poner a disposición del actor en plazo legal, bajo apercibimiento de lanzamiento si así no lo hiciere, con imposición al mismo de las costas, y sin expresa imposición de las costas de esta alzada

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Juan Enrique el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Secretaria el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 007113. En caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.