Sentencia Civil Nº 101/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 44/2014 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00101/2014

Rollo núm.: 44/2014

S E N T E N C I A Nº 101

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez MAGISTRADOS:

Doña Mª Rosa Rigo Rosselló

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a veinte de marzo de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ORDINARIO, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Manacor, bajo el número 359/2009, Rollo deSala numero 44/2014,entre partes, de una como demandada apelante D. Carlos Manuel , representada por la Procuradora Dª Olga Terrón Rodríguez y asistida de la Letrada Dª Elena Teruel Preston; de otra, como actora apelada D. Raquel , D. Artemio , Dª Zaida , Dª Angustia y Dª Dolores (herederos de D. David ) representada por el Procurador D. Andrés Ferrer Capó y asistida del Letrado D. Guillermo Batle Alorda.

ES PONENTE la Magistrada Ilma Sra. Dª Mª Rosa Rigo Rosselló

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Manacor, se dictó sentencia en fecha 9 Septiembre 2013 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Se estima íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador don Andrés Ferrer Capó, en nombre y representación de los herederos de don David , doña Dolores , doña Angustia , Doña Zaida , don Artemio y doña Raquel , contra don Carlos Manuel , representado por el Procurador don Antoni Sastre Gornals y, se establecen los siguientes pronunciamientos:.- 1.- Se declara la nulidad del testamento otorgado por doña Olga en fecha 31 de marzo de 2004, ante el Notario don Joan Munar Bennassar.- 2.- Se declara la nulidad del contrato de cesión de bienes a cambio de servicios otorgado por doña Olga , mediante escritura pública, en fecha 31 de marzo de 2004, ante el Notario don Joan Munar Bennassar.'.

En fecha 11 de octubre de 2013 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se complementa la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2013 , dictada en el presente procedimiento ordinario número 359/2009, seguido a instancia de los herederos de don David : doña Dolores , doña Angustia , doña Zaida , don Artemio y Doña Raquel , representados por el Procurador don Andrés Ferrer Capó contra la parte demandada D. Carlos Manuel , representado por el Procurador don Antoni Sastre Gornals, añadiendo el siguiente pronunciamiento al Fallo: 'Se condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día 13 de marzo 2014.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución de instancia.

PRIMERO.- D. David interpuso la demanda de juicio ordinario origen de los autos de que deriva el presente rollo, contra D. Carlos Manuel y los Herederos de Doña Olga , en solicitud de que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad absoluta del contrato de cesión de nuda propiedad a cambio de servicios y la nulidad del último testamento, ambos de fecha 31 de marzo de 2004 y en consecuencia se declare la nulidad de las inscripciones registrales y cancelación de asientos provocados por dichas escrituras.

D. Carlos Manuel se personó en autos y se opuso a las pretensiones articuladas en su contra en aquel escrito inicial, habiendo recaído sentencia en fecha 9 de septiembre de 2013 por la que se estimaba íntegramente la demanda.

La expresada resolución constituye el objeto del presente recurso de apelación, al haber sido impugnada por D. Carlos Manuel .

SEGUNDO.- En fecha 31 de marzo de 2004 Doña Olga otorgó testamento ante el Notario D. Juan Munar Bennassar, instituyendo heredero universal en todos sus bienes, derechos y acciones o, en su caso, en el remanente a su hermano D. Carlos Manuel , sustituido vulgarmente por sus descendientes por estirpes.

El mismo día 31 de marzo de 2004 y ante el mismo Notario D. Juan Munar Bennassar otorgó escritura de cesión de la nuda propiedad de las fincas registrales NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , a D. Carlos Manuel comprometiéndose y obligándose el cesionario en contraprestación a la cesión, 'a prestar manutención, vivienda en el lugar que la cedente quiera, vestido y asistencia médica y farmacéutica durante toda la vida de la cedente, incluso en el caso de que por su longevidad, el valor del bien cedido resulte desproporcionado respecto a los servicios prestados.'.

Doña Olga falleció el 24 de julio de 2006. No se discute que D. Carlos Manuel cumpliera hasta el fallecimiento de Doña Olga las obligaciones asumidas en la escritura de cesión de nuda propiedad a cambio de servicios.

El debate que se plantea en la primera instancia y ahora se reproduce en esta alzada, es si Doña Olga , a la hora de otorga el testamento y la escritura de cesión, tenía la capacidad mental necesaria para ello.

TERCERO.- La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha venido estableciendo una serie de principios orientadores al aplicar las normas relativas a la capacidad para emitir consentimiento válido, tanto en el ámbito de los negocios jurídicos 'inter vivos' (contratos) como en el de los negocios 'mortis causa' (en particular, el testamento), los cuales podrían resumirse, en esencia, como sigue:

a)Toda persona debe reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser y, en consecuencia, ha de presumirse su capacidad, para emitir consentimiento válido en tanto no se demuestre de forma inequívoca y concluyente que al tiempo de realizar la declaración de voluntad contractual tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección; postulado y presunción que se ajustan al principio general de conservación del negocio jurídico ('favor contracti' y 'favor testamenti'). En consecuencia, la carga de la prueba de la incapacidad mental del contratante en el momento decisivo del otorgamiento del contrato impugnado -al que han de venir referidas las condiciones físicas y psíquicas determinantes de la plena capacidad - corresponde al que sostiene la existencia de dicha incapacidad, que es a quien compete su cumplida y concluyente justificación. A estos efectos la posterior declaración de incapacidad de una de las partes en el negocio jurídico puede constituir un indicio de que la anomalía mental ya existía al tiempo anterior de perfeccionarse el contrato, aunque dicha declaración no tiene virtualidad suficiente por sí sola para justificar necesariamente que la parte se hallase afectada por la causa de incapacidad al momento del otorgamiento del negocio jurídico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 febrero 1981 , 1 febrero 1986 , 27 septiembre 1988 , 22 junio 1992 , 10 febrero y 8 junio 1994, 26 abri1 1995 , y 4 mayo de 1998 ).

b)La aseveración notarial respecto de la capacidad mental de los otorgantes adquiere, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial , una especial relevancia de certidumbre y constituye una enérgica presunción 'iuris tantum' de aptitud que sólo puede destruirse mediante una evidente y completa prueba en contrario; si bien es obvio que la fe pública notarial no ampara la realidad de la capacidad mental de los contratantes o del testador, en su caso, en la medida en que la aseveración del notario constituye una apreciación subjetiva basada en su impresión personal ( Sentencias de 21 junio 1969 , 26 septiembre 1988 , 13 octubre 1990 , 26 abril 1995 mayo 1998).

Más concretamente y por lo que hace referencia a la capacidad para testar, se impone recordar también, siguiendo el completo resumen jurisprudencial que se contiene en las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero y 12 de mayo de 1998 :

a)que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos ( Sentencia de 25 de abril de 1959 ).

b)no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifación y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte ( Sentencia de 25 de octubre de 1928 ).

c)que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido ( Sentencia de 18 de abril de 1916 ).

d)que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad:

1)la edad senil del testador, 'pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso..., ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a éste de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho ( Sentencia de 25 de noviembre de 1928 ); 2)Que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si éstos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón ( Sentencia de 25 de octubre de 1928 ); 3)no obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos ( Sentencia de 28 de diciembre de 1918 );

e)la sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada ( Sentencia de 1 de febrero de 1956 ), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser ( Sentencia de 25 de abril de 1959 ); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción 'iuris tantum' que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario 'evidente y completa' ( Sentencias de 8 de mayo de 1922 y 3 de febrero de 1951 ), ' muy cumplida yconvincente' (Sentencias de 10 de abril de 1944 y 16 de febrero de 1945 ), ' de fuerza inequívoca' (Sentencias de 20 de febrero de 1975 ), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto ( Sentencia de 25 de abril de 1959 ), pues ante la dificultad de conocer donde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23 de marzo de 1944 y 1 de febrero de 1956);

f)la falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria, y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre 'cumplidamente' en vía judicial su incapacidad, destruyendo la 'enérgica presunción iuris tantum' ( Sentencias de 23 de marzo de 1894 , 22 de enero de 1913 , 10 de abril de 1944 y 16 de febrero de 1945 ), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario ( Sentencia de 23 de marzo de 1944 );

g)restando por añadir que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz, -lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante ( Sentencias de 19 de abril de 1916 yi6 de noviembre de 1918 )- pues el artículo 665 del código Civil no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado ( Sentencia de 27 de junio de 1908 ).

CUARTO.- Con base en lo establecido en el anterior Fundamento, trasladado al supuesto del presente recurso y una vez reexaminada la prueba practicada, esta Sala no comparte los razonamientos y las conclusiones de la juzgadora de instancia en su sentencia, y así:

El perito D. Bernardino señala en su informe que 'Esta paciente fue diagnosticada de enfermedad de Alzheimer en julio de 2003, como en otros casos en el momento del diagnóstico es muy probable que ya presentara sintomatología mucho antes. A finales de 2003 estaba en una fase intermedia de la enfermedad con deterioro moderado. Presentaba dificultad de reconocer a determinadas personas de su entorno. Medicación prescrita somazina y Risperdal. No tengo constancia de que no quería tomar la medicación'.

El Sr. Bernardino reconoce en su declaración judicial, y así consta en la documental emitida por Insalud obrante a los folios 236 y siguientes, que atendió por primera vez a Doña Olga en el mes de junio de 2004, siendo que las escrituras impugnadas datan de 31 de marzo de 2004.

El Sr. Bernardino no es especialista en neurología, sino médico de familia.

La Sra. Olga nacida el NUM004 de 1924, acudía regularmente al PAC para control de su tensión arterial y repasando la historia clínica de los folios 236 y siguientes se constata que no es hasta el 27 de junio de 2005 en que se le diagnostica demencia de alzheimer -documental del folio 257- sin que conste que se le efectuara prueba alguna para confirmar y evaluar la enfermedad hasta el ingreso hospitalario de 1 de octubre de 2005 en que se solicita un TAC craneal y ser valorada por neurología, constando en el informe de alta, como antecedentes de la Sra. Olga , 'demencia senil tipo alzheimer, de dos años de evolución. Dependiente parcial, deterioro moderado, precisa supervisión para vestirse y aseo personal. Deambula sola con inestabilidad a la marcha, caídas frecuentes y agitación con tendencia a la agresividad' -documental del folio 273-

En las visitas al PAC de 5 de marzo de 2004 y 27 de abril de 2004 -documental del folio 250- que son las fechas más próximas a aquélla en que se otorgaron las escrituras, nada se indica que pudiera revelar que en aquellos momentos la Sra. Olga presentase un cuadro de demencia.

Es mas, obran a los folios 237 y 252 un test de Barber de fecha 3 de mayo de 2004, que corrobora el resultado de otro anterior de 21 de febrero de 2000, de los que se desprende que la Sra. Olga era independiente en todas las funciones.

El doctor Bernardino en el acto del juicio ha reconocido que en la enfermedad padecida por Doña Olga hay altibajos y días de mejoría, y al ser preguntado por la Juzgadora de instancia acerca de si en un momento de lucidez la Sra. Olga podía comprender el contenido de los documentos que firmó el día 31 de marzo de 2004, contestó que 'hay cierta duda'.

El perito D. Oscar en su dictamen manifiesta que Doña Olga , si bien podía presentar indicios de demencia alzheimer, ésta estaría en el nivel inicial o leve, considerando que no presentaba alteración de nivel de conciencia que impidiese el otorgamiento de las escrituras públicas.

Es cierto que el doctor Oscar ha manifestado que dicho informe se realizó con base en la información facilitada por la parte demandante, pero también lo es que en el acto del juicio, y después de haberse instruido sobre el historial clínico obrante en autos, ratificó sus conclusiones, señalando que no existe ningún documento del que se pueda deducir fundadamente que la Sra. Olga al momento de otorgarse las escrituras padeciera alzheimer, ni su grado de intensidad.

Cuando se requiera la presencia del Notario para otorgar testamento, el fedatario se encuentra en un primer momento que se le impone una extremada atención, consecuente al contacto directo y personal con el otorgante, en cuanto que tiene que dictaminar su capacidad de obrar en relación al acto jurídico que pretende llevar a cabo, por lo que ha de hacer una calificación que suele ser inmediata, respecto a su idoneidad para poder testar.

El texto legal utilizaba el vocablo procurar, que equivale a intentar, tratar o hacer esfuerzo de atención y diligencia, que no exige una aseveración de capacidad con absoluta certeza ni intervención facultativa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1940 21 de junio de 1986 ). La reforma operada por Ley de 20 de diciembre de 1991 , llevó a cabo un cambio semántico, que no es ninguna innovación, ya que se volvió a la primera edición del Código Civil, en cuanto establece que el Notario deberá asegurarse de la capacidad, lo que resulta más imperativo, pues ya le obliga y compromete, adquiriendo mayor preponderancia, toda vez que ha de emitir un juicio jurídico y controlar debidamente las condiciones que presenta el testador, y que necesariamente ha de relacionar con la mayor o menor complejidad del testamento que pretende hacer, a efectos de que este acto jurídico esté asistido de la legalidad correspondiente, que lo instaure como plenamente eficaz y válido.

El Notario autorizante de las escrituras que aquí se impugnan, D. Juan Munar Bennassar , en su declaración judicial ha manifestado que la testadora le transmitió sus instrucciones oralmente, como así se hace constar en la propia escritura de testamento, y que si bien no recuerda los detalles del caso, ya que han transcurrido nueve años desde entonces, se cerciora siempre de que quien va a otorgar testamento manifieste claramente sus datos de identificación, sepa donde está, qué ha ido a hacer y transmita su voluntad. En ningún caso se limita a leer el testamento.

Manifiesta igualmente que si pudiera pensar que la capacidad de la testadora estaba afectada de alzheimer, no excluiría el testamento pero recabaría el dictamen del especialista par acabar de estar seguro.

El juicio notarial de la capacidad de testamentación, si bien está asistido de relevancia de certidumbre, dado el prestigio y confianza social que merecen en general los Notarios, no conforma presunción 'iuris de iure', sino 'iuris tantum', que cabe destruir mediante prueba en contrario, que los Tribunales deben de declarar cumplida y suficiente para decidir la incapacidad de quien testa y en el momento histórico de llevar a cabo tal acto, según reiteradísima doctrina jurisprudencial ( Sentencias de 26 de septiembre de 1988 , 13 de octubre de 1990 , 24 de julio de 1995 y 27 de noviembre de 1995 ), cosa que a juicio de este Tribunal no ha ocurrido.

La testigo propuesta por la parte actora, Doña Crescencia amiga de siempre de Dª Olga , vecina y quien le limpiaba la casa, manifiesta que era Doña Olga quien hacía la comida, iba a la compra, paseaba ... que iba al médico cada mes, pero sólo para controlar su tensión alta y que no fue hasta el año 2006, poco antes de su muerte, cuando pudo apreciar un deterioro importante de sus facultades.

Doña Maribel en su declaración testifical manifiesta que en el año 2004 regentaba una tienda de alimentación en Ariany, a unos cien metros de la casa de Doña Olga , quien iba a comprar a su tienda, conocía el precio de los productos y pagaba correctamente, que no notó que estuviera enferma, que murió en el verano de 2006 y que a lo último ya no estaba bien.

Doña Visitacion vecina de Doña Olga , que trabajó en servicios sociales desde 2001 a 2007 primero en Montuiri y después en María de la Salud, manifiesta al declarar como testigo que la expresada Sra. Olga razonaba y entendía las cosas. Que se podía mantener una conversación con ella, que hacía una vida normal para su edad y no era una persona dependiente.

La testigo Doña Cristina , presente el 23 de febrero de 2004 en el Bar Mercat Nou de Manacor, cuando falleció de forma repentina D. Eliseo , esposo de Doña Olga , desmiente la afirmación de la parte actora en su demanda de que la Sra. Olga no era capaz de reconocer a su marido fallecido tendido en el suelo del establecimiento y que la Policía Nacional tuvo que entregar los efectos del difunto a la dueña del Bar. Refiere Doña Cristina que Doña Olga reconocía a su marido cuando este falleció. Que no decía tonterías, y que incluso le dijo de memoria el número de teléfono de su hermano Carlos Manuel para que lo llamara y que le pidió a la testigo que guardará el dinero que llevaba su marido.

Se desprende igualmente del informe de la Comisaría Local de Manacor que el reloj que portaba el fallecido y las llaves de su vehículo se entregaron a su esposa Doña Olga -documental del folio 29-.

La falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental, ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria, tal como establece el artículo 663 del Código civil y recoge numerosa jurisprudencia - Sentencias de 12 de mayo de 1962 , 21 de abril de 1965 , 7 de octubre de 1982 , 21 de junio de 1986 , 10 de abril de 1987 , 18 de marzo de 1988 , etc- y en el caso aquí enjuiciado, no se han proporcionado pruebas irrefutables de la falta de capacidad de entender y querer que se presumía en Doña Olga cuando otorgó testamento y escritura de cesión de bienes a cambio de servicios.

QUINTO.- De acuerdo con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen a la parte actora las costas de la primera instancia y no se hace expresa condena de las causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

1.-Se estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio Sastre Gornals en nombre y representación de D. Carlos Manuel contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2013 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Manacor en los autos de juicio ordinario de que deriva el presente rollo y, en consecuencia, se revoca la expresada resolución.

2.-Se desestima la demanda deducida por el Procurador D. Andrés Ferrer Capó en nombre y representación de D. David -hoy sus herederos Doña Dolores , Doña Angustia , Doña Zaida , D. Artemio y Doña Raquel - contra D. Carlos Manuel , a quien se absuelve de los pedimentos de la demanda.

3.-Se imponen a la parte actora las costas de la primera instancia.

4.-No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

5.-Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.