Sentencia Civil Nº 101/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 631/2012 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 631/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1414/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 101

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Maria del Mar Alonso Martinez (Magistrada-Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 4 de marzo de 2014.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1414/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Barcelona, a instancia de Dña. Azucena contra BARCLAYS BANK, SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de enero de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Borras Mollar, en nombre y representación de Dª. Azucena contra BARCLAYS BANK, S.A., absuelvo a la citada demandada de la totalidad de pretensiones deducidas en su contra, con imposición a la demandante de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por D./Dña. Azucena y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de febrero de 2014.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo./a. Sr/a. Magistrado/a D/Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación la sentencia de instancia por la actora solicitando su revocación y que se estime la demanda en los términos del suplido o subsidiariamente, si se desestimara el recurso, que se revoque el pronunciamiento en costas de la sentencia apelada.

Argumenta en su recurso, sucintamente, la existencia de error en la valoración de la prueba, exponiendo que la información que le fue facilitada fue prácticamente nula, dado que la orden de compra no contienen los mínimos elementos para apreciar lo contrario, aludiendo también a su perfil conservador, de modo que no pudo tener conocimiento del producto que estaba adquiriendo. Se remite al contenido de las periciales obrantes en autos y de la testifical de la Sra. Juana , empleada de Barclays Bank, añadiendo que la demandada sí debía conocer la situación de Lehman Brothers en los días previos a la quiebra.

Opone también la existencia de error en la aplicación del derecho, refiriendo que no se comparte la aplicación del ordenamiento que se hace, dando por reproducida la fundamentación de la demanda y entendiendo que no habiéndosele informado sobre el producto que adquiría, su conocimiento quedo viciado.

Por último muestra su disconformidad con la imposición de las costas al no existir jurisprudencia consolidada en casos similares.

La demandada se opuso a la apelación peticionando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas de la apelación a la contraria.

SEGUNDO.-Inicialmente debe expresarse que la normativa aplicable en el supuesto de autos será la fijada en la resolución apelada, dada la fecha de suscripción entre las partes del contrato de Depósito y Administración de Valores, junio de 2006 y enero 2007 en cuanto a la orden de compra y esta no es otra que el Decreto 629/1993 de 3 de mayo, alcanzando a la apelada conforme a la Ley del Mercado de Valores aplicable a la fecha del contrato, la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, según señala la resolución de instancia.

Partiendo de tales consideración no puede entenderse que la apelada hubiera incumplido sus obligaciones para con la apelante y que por ende nos hallemos ante un supuesto de error, alegado en la demanda.

Así no puede obviarse inicialmente que el contrato entre las partes era un Contrato de Depósito y Administración de Valores, que como tal no se extendía a un encargo de asesoramiento. Además en la orden de compra consta expresamente el producto y el ISIN que lo identifica, de modo que la apelante podía fácilmente conseguir la información propia al bono objeto de las actuaciones, pudiendo también a través del Mercado de Valores conseguirse información al respecto. A todo ello debe añadirse que en la propia orden asume la apelada que conoce su significado y trascendencia, exponiendo el perito judicial Sr. Modesto que existía un folleto base del producto y que según manifestó Doña. Juana ,( cuyo testimonio no puede ser obviado habiendo sido propuesto por ambas partes) se le ofreció el producto de autos junto con otros, entregándosele un documento explicativo, así como del resto de productos, poniendo de manifestó que la entidad bancaria únicamente tenía una labor comercializadora y que existió una reunión explicativa, afirmándose en que la apelante conocía que el producto era de Lehman Brothers y que el resto de productos que suscribió lo fueron con la misma documentación, enviándose al cliente el documento de términos y condiciones, en donde figura el emisor, rating , acciones a las que iba referenciado, formulas etc... También negó que el banco cobrara por asesorar, no viniendo previsto este servicio.

Junto a lo expuesto debe valorarse que una diligencia media hubiera motivado una actividad por parte de la apelante encaminada a la consecución de información, máxime cuando, entendiendo Doña. Juana que su nivel de conocimiento financiero era medio, ella misma al suscribir el cuestionario de idoneidad consideró el perfil de riesgo de su cartera como medio-bajo y que asumiría un pequeño riesgo de pérdida de capital a cambio de una expectativa de rentabilidad mayor, reconociéndose formación universitario o superior y conocer otros productos de inversión, de renta fija pública, de renta fija privada, fondos de inversión españoles, estructurados y productos con capital garantizado, afirmando poder dar una descripción aproximada de las diferencias entre renta variable y renta fija y utilizar de forma habitual como fuentes de información las webs financieras y asesores de las entidades financieras, teniendo una antigüedad en su cartera de inversión de más de 2 años.

En definitiva no presenta un perfil de desconocimiento o inexperiencia, asumiendo el acceso a las Webs financieras, de forma que con una diligencia media hubiera podido acceder a la identificación del órgano emisor, si es que al suscribir el producto no lo hubiera conocido, lo que no parece factible.

De todo ello resulta que no pueda considerarse ni que la apelada hubiera incurrido en incumplimiento alguno de sus obligaciones para con la apelante, ni que ésta hubiera actuado motivada por el error, existiendo documentación por la que podía conocer cual era el emisor y demás condiciones Bono y habiendo suscrito otros de mayor riesgo incluso, con igual documentación que el de autos, que no han sido atacados.

A lo expuesto debe añadirse que aunque el perito judicial inicialmente manifestó en la vista que el funcionamiento del producto era difícil para un consumidor medio y que no había transparencia, ( no siendo razones de dificultad las que motivan la demanda) también reconoció que la complejidad viene dada porque el rendimiento sobre el bono está relacionado a una cesta de dos acciones con sujeción a determinadas circunstancias y que el problema en autos derivaba de la insolvencia de Lehman Brother y no de la estructura del producto, afirmando además que la calificación de dicha entidad era A1, igual que algunas, no todas, de las sociedades del Ibex y que otro de los productos suscrito por la apelante presentaba mayor riesgo que el producto de autos, figurando en términos y condiciones provisionales y definitivos el ranting y el emisor, no existiendo en el Decreto 629/1993 de 3 de mayo obligación de entregar documentación salvo que la pidiese el cliente. A ello debe añadirse que según expresó la insolvencia de Lehman Brother según el comité regulador de Mercando, en marzo de 2009, era imprevisible, siendo elegible en 2007, presentando un rating parecido al de otras compañías, no cuestionándose en ese año ni su liquidez ni la evolución económica de la entidad emisora.

El perito de la demandada Sr. Luis María valoró igualmente que la quiebra era imprevisible, presentado Lehman Brother un crédito muy bueno e incluso mejor que muchas sociedad del IBEX, siendo el quinto banco de inversión del mundo y de referencia. Sobre el producto manifestó que llevaba mucho tiempo en el mercado y que de forma reducida supone la garantía de todo lo invertido y quizá ' algo más ', quedando la rentabilidad supeditada a la evolución de las acciones de BBVA y de telefónica, de modo que con un conocimiento medio se sabía su mecanismo, surgiendo el problema solo cuando quebró Lehman Brother. Además confirmó que en la cartera de la actora había producto con mayor riesgo al no venir garantizado el 100%.

Llegados a éste punto debe aludirse a STS de 12/10/04 , que con remisión a sentencia de 24 de enero de 2003 (RJ 2003 1995), se expresa que '... de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 (RJ 1994 1469) y 18 de febrero de 1994 (RJ 1994 1096 ), 6 de noviembre de 1996 (RJ 1996 7912 ) y 30 de septiembre de 1999 (RJ 1999 7003), señalándose en la penúltima de las citadas que «la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia»; con cita de otras varias, la sentencia de 12 de julio de 2002 (RJ 2002 7145) recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil (LEG 1889 27) y establece que «será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de

éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero [RJ 1994 1096 ] y 3 de marzo de 1994 [RJ 1994 1645])».

Además resulta ilustrativa la STS de 15/11/2012 , relativa a contratos sobre productos financieros, que determina que 'El error vicio, que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una presuposición inexacta, ha de ser, entre otros requisitos- en cuyo examen no consideramos necesario entrar, dadas las circunstancias -, excusable. Así lo exige la jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo, entre otras muchas -, que toma en consideración la conducta de quien lo sufre y niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoró -' quodquis ex sua culpa damnumsentit, non intelligiturdamnumsentire ' (no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre) - y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

En consecuencia, pese a las alegaciones de la apelante, no puede considerarse que en el supuesto de autos su consentimiento estuviera viciado, ni por la documental que le fue entregada, ni por lo comunicado en las reuniones con Doña. Juana , ni por las propias características de la misma, habiendo la demandada cumplido con sus obligaciones, no siendo previsible que Lehman Brother fuera a quebrar, lo que hace que no pueda tampoco ser estimada su reclamación subsidiaria. No existe incumplimiento por parte de la demandada, sino de Lehman Brother, que no es parte en autos y por ello no puede operar la pretendida resolución, de conformidad con el contenido del art. 1.124 del C.c ., mostrando nuevamente esta resolución conformidad con la sentencia de instancia.

TERCERO.-No cabe tampoco estimar la pretensión relativa a las costas, atendiendo al contenido del art. 394 de la L.E.C . y al principio del vencimiento objetivo, considerando que no existen dudas de hecho ni de derecho, que deberían ser debidamente justificadas.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, deben imponerse las costas de esta alzada al apelante conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto Azucena contra la Sentencia dictada en fecha 9 de enero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Barcelona , la cual se confirma, imponiendo las costas de ésta alzada derivadas del recurso de apelación a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.