Sentencia Civil Nº 101/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1209/2012 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 101 /2014

Barcelona, doce de febrero de dos mil catorce

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª. Margarita Noblejas Negrillo

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo n. 1209/2012

Modificación de Medidas n. 395/2011

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia 51 Barcelona

Apelante: Valentina

Abogada: Ana Mª Velasco Vega

Procuradora: Carmen Ribas Buyo

Apelado: Aurelio

y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Valentina , representada por la Procuradora Sra. Ribas Buyo, y demandado D. Aurelio , representado por la Procuradora Sra. Moreno Rueda, con intervención del Ministerio Fiscal, se deniega la autorización del cambio de domicilio del menor a Brasil, debiendo mantener las medidas fijadas en la Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2009 . Subsidiariamente, y para el supuesto de que la Sra. Valentina , decidiera cambiar de domicilio trasladándose a Brasil, debo acordar la atribución de la guarda y custodia del hijo menor de ambos al padre con quien residirá en la localidad de Landete Cuenca, siendo la patria potestad compartida. Se establecería a falta de acuerdo entre los progenitores un régimen de visitas para la madre de fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes hasta las 20.00 horas del domingo que deberá reintegrar la madre al menor en el domicilio del padre. Las vacaciones se distribuirían por iguales periodos entre ambos progenitores, debiéndose concretar el mismo en ejecución de sentencia si finalmente se traslada la madre a Brasil. En cuanto a las vacaciones de verano del año en curso se repartirán entre los progenitores por mitad. Se establecería asimismo una pensión de alimentos con cargo a la madre y favor del menor de 450€ al mes a abonar dentro del cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el Sr. Aurelio y que contribuya en los gastos extraordinarios del menor en un 50%.

No se hace especial condena en costas.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentó escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11-2-2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación la denegación de trasladar al hijo menor a Brasil, petición que formula la madre. Como antecedentes se destaca que el menor Ernesto nació el NUM000 -2008; que hay sentencia de 21-9-2009 que atribuyó a la madre la guarda del menor; que en dicha resolución se fijó un régimen de visitas entre padre e hijo de sábados de 11 a 13 horas y después de 11 a 17 horas con seguimiento del SATAF y posibilidad de ampliación en trámite de ejecución; que el auto de 10-5-2010 mantiene el régimen de visitas y por Auto de 22-12-2010 se establecen visitas cuatro días en Navidad sin pernocta y se acuerda que a partir de enero el menor este con su padre dos fines de semana alternos de 10 a 20 horas sin pernocta y cuatro días en Semana Santa sin pernocta; el padre ha trasladado su residencia a Landete, provincia de Cuenca; la madre alega que esta sola en Barcelona con el menor y la hija de una relación anterior, que tiene toda su familia en Brasil, que allí tiene posibilidades reales de encontrar trabajo y domicilio y que en España no encuentra trabajo.

La sentencia que se recurre deniega la autorización de trasladar al menor a Brasil. Los motivos en que se funda son básicamente los siguientes: que dicha medida implicaría la pérdida total de la relación paternofilial lo que perjudicaría el desarrollo emocional del menor y mermaría su derecho a relacionarse con su padre; que el menor sigue un tratamiento por problemas de habla y de oído, que dicho seguimiento es necesario para su desarrollo y proceso evolutivo desconociéndose si puede realizarse en Brasil; que la autorización que se solicita esta condicionada por lo que se resuelva respecto a la otra hija de la demandante; que no se ha acreditado que la madre no pueda seguir percibiendo los ingresos que le envían teniendo a su disposición una vivienda por la que no paga renta. Concluye que el menor tiene sus necesidades cubiertas en España, que puede relacionarse con sus dos progenitores y que el proyecto planteado por la madre carece de solidez, deniega la autorización solicitada y acuerda que en el caso de marchar la madre a Brasil la guarda del menor corresponda al padre con quien residirá en la localidad de Landete (Cuenca).

La autorización para cambiar el domicilio de la otra hija de la demandante fue denegado por el mismo Juzgado y resuelto el recurso por la Audiencia Provincial, sec.12 en sentencia de fecha 19-9-2013 (ROJ: SAP B 9764/2013) en sentido confirmatorio. En dicha resolución se recoge como hecho nuevo que la madre ha marchado a Brasil con la hija menor Delfina y también con el hijo menor, circunstancia que no ha sido puesta en conocimiento de la Sala en este procedimiento por ninguna de las partes. La referida sentencia señala que la conducta de la apelante contraviene el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 25 de octubre de 1980 , que el comportamiento expresado supone un traslado ilícito de la menor que no puede ser amparado por este Tribunal ex artículo 11 LOPJ y que la petición contenida en el escrito de recurso no puede ser examinada por la misma razón. Es decir, no entra o examina los argumentos del recurso para determinar si procedía o no autorizar el traslado porque ya se ha producido por la vía de hecho entendiendo que dicha conducta no puede ser bendecida a posteriori por dicho Tribunal. Dicha sentencia no consta sea firme. Ignoramos cuales eran las razones de fondo que se invocaron en el recurso así como las alegadas con posterioridad en las que al parecer se fundaba también la actora para que prosperara su petición. No es este el caso de la presente apelación en la que lo que se solicita es un nuevo enjuiciamiento de los hechos alegados para determinar si procede autorizar a la madre a fijar la residencia del hijo menor en su país Brasil y si bien es cierto que ambas resoluciones, la que se adopte respecto a la hija Delfina y la que se adopte respecto al hijo Ernesto condicionaran sin duda la decisión final de la madre, debe examinarse el interés concreto de cada uno de los menores que tienen padre diferente y que en consecuencia pueden encontrarse en muy diversa situación.

Es el artículo 236-11, 6 del CCCat el que exige el consentimiento de ambos progenitores para variar el domicilio de los hijos menores si el cambio los aparta de su entorno habitual, y en defecto de consentimiento exige que se solicite autorización judicial en la forma regulada en el artículo 236-13 que atribuirá la facultad de decidir a uno de ellos. La facultad de decidir el lugar de residencia de los hijos menores forma parte del contenido de la potestad parental ( art. 236-17 CCCat ) cuyas responsabilidades no quedan alteradas por la nulidad, divorcio o separación de los padres ( art. 233-8 CCCat ) que mantienen las mismas responsabilidades que en la medida de lo posible se han de ejercer conjuntamente. En nuestro ordenamiento la atribución de la guarda de los hijos no comporta por tanto la facultad de decidir sobre el lugar de residencia de los mismos y en consecuencia, en caso de desacuerdo y planteada la controversia, es la autoridad judicial la que resuelve a cual de los progenitores le atribuye la facultad de decidir.

Las controversias sobre el lugar donde deben residir los hijos menores son de difícil resolución, pues si bien y en el plano legal la decisión que se adopte se ha de ajustar al interés del menor ( art. 211-6 CCCat y 5 LDOIA), cuando el cambio implica, como en el caso de autos, el traslado del menor a otro país, conlleva necesariamente la restricción y a veces pérdida de la relación con el otro progenitor. El conflicto de intereses es claro, de una parte el derecho del progenitor que quiere realizar el traslado que se ve limitado si quiere llevarse al menor, el derecho del otro progenitor a seguir manteniendo la relación con su hijo y participar en su formación y el derecho del menor a mantener la relación con ambos progenitores. Dicho conflicto debe ser resuelto de forma que el interés y necesidades del hijo quede menos comprometida.

No establece la ley criterios o parámetros que nos permitan una concreción del interés del menor al tratar este tipo de cuestiones. La STS de 26 de octubre de 2012 ( ROJ: STS 6811/2012 ) únicamente se refiere a la ponderación de la necesidad y proporcionalidad del cambio de residencia de una menor y que en función de ello se ha de determinar el régimen de guarda y de visitas.

La Comisión Europea de Derecho de familia (dentro del ámbito de la Unión Europea) ha elaborado unos Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental, en cuyo capítulo V bajo la rúbrica de Contenido de la responsabilidad parental, principio 3:21 Cambio de residencia indica (3)La autoridad competente tendrá especialmente en cuenta:

(a) la edad y la opinión del niño;

(b) el derecho del niño a mantener relaciones personales con los otros titulares de la responsabilidad parental;

(c) la capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; (d) la situación personal de los titulares de la responsabilidad parental;

(e) la distancia geográfica y las facilidades de acceso;

(f) la libre circulación de personas.

En el ámbito de la Conferencia de la Haya de Derecho internacional privado como resultado de una reunión entre expertos de varios Estados celebrada en Washington en marzo de 2010 se publicó un número especial de la International Family Law que recogía las aportaciones realizadas y las conclusiones fueron recogidas en una Declaración sobre la reubicación familiar internacional estableciendo una lista de elementos que debían ser tenidos en cuenta por la autoridad competente en el ejercicio de la facultad discrecional de autorizar o no el traslado. Así se hace referencia al derecho del niño a mantener relacionales personales con ambos progenitores; la opinión del menor; las razones del traslado; la existencia de un clima familiar violento; las relaciones familiares previas; las decisiones familiares previas en materia de custodia y derechos de visita; el impacto de una negativa al traslado sobre el niño y los padres; la naturaleza de las relaciones paternofiliales y el compromiso del progenitor que quiere trasladarse respecto al mantenimiento de las relaciones personales con el otro progenitor; si las propuestas para el ejercicio del derecho de visita son realistas, entre otras.

En definitiva, se trata de examinar la incidencia o impacto que la autorización o la denegación puede tener en el menor por sí mismo y como reflejo de la incidencia o impacto que la autorización o denegación tiene en cada uno de los progenitores y que es lo que resulta menos perjudicial.

En el caso de autos ha quedado probado que el menor ha convivido la mayor parte de su vida bajo la guarda de la madre y que ha tenido poca relación con el padre desprendiéndose ello del restrictivo régimen de visitas que se fijó en la sentencia y sucesivas resoluciones judiciales condicionando su ampliación al informe del Equipo Técnico; en el informe del Equipo Técnico emitido en el procedimiento de ruptura de febrero de 2010 se destaca entre otras consideraciones las dificultades respecto a habilidades parentales y pautas educativas del padre, así como su actitud impermeable a recibir pautas o indicaciones; que el padre se ha marchado a vivir a Cuenca, alegando razones laborales que resultan creíbles reduciendo los contactos a una vez al mes con su hijo; que la relación entre ambos progenitores es muy conflictiva; obra en las actuaciones un Auto de 24-2-2012 que acuerda la continuación del Procedimiento Abreviado en cuya resolución se recoge la imputación de un delito de amenazas proferidas por el padre a la madre. De todo ello se colige que la resolución adoptada en la sentencia apelada en la cual se acuerda la guarda a favor del padre en el supuesto que la madre decida trasladarse a vivir a Brasil no se ajusta ni a las necesidades emocionales del menor ni a su interés, en primer lugar porque el menor nunca ha vivido con su padre y tiene limitadas incluso las pernoctas durante el régimen de visitas, en segundo lugar porque el cambio de guarda comportaría igualmente un cambio de residencia a otra ciudad lo que implicaría igualmente un cambio de entorno y de profesionales en el seguimiento de logopedia al que la sentencia también le ha dado importancia para denegar la autorización y por último quedaría limitada la relación madre hijo, cuya limitación sería mucho más perjudicial para el menor que esta habituado a ser cuidado y atendido por su madre de forma continuada constituyendo su figura de referencia. En otras palabras, en circunstancias normales no se habría accedido a atribuir la guarda del menor al padre por considerarla perjudicial ya que la escasa relación padre e hijo y la carencia del padre en habilidades parentales, que recogió el informe técnico en el procedimiento de ruptura, condujeron incluso a limitar la relación en el régimen de visitas. Sentado lo anterior cabe valorar la motivación de la madre para proponer el traslado. Ciertamente aunque aporta un contrato de trabajo se desconoce la realidad de dicho contrato pero consta que la madre carece de apoyo familiar en España, que esta sola, que la familia la tiene en Brasil y que pese a que recibe ayuda económica de su país, en España no tiene trabajo. La motivación no puede tildarse de caprichosa, ni de arbitraria ni carente de seriedad. Desde la perspectiva del impacto que puede tener en el menor la negativa de traslado a la persona de su madre, consideramos que es mucho más perjudicial para el menor obligar a la madre a quedarse, pues el malestar emocional y los perjuicios que dicha decisión puede reportarle ha de tener necesaria incidencia en el niño, que autorizar el traslado pues la autorización producirá como consecuencia perniciosa en el menor una limitación todavía más restrictiva de la relación con el padre con el que no consta se hayan afianzado los vínculos afectivos. El perjuicio es inferior porque no nos encontramos ante una relación consolidada, ni frecuente. No cabe valorar la incidencia que en el menor puede tener la perdida del entorno social porque a su edad prima más la relación familiar que las relaciones sociales y no se puede tener en cuenta su voluntad u opinión precisamente por su corta edad. En definitiva nos encontramos en un supuesto en el que es la madre la que por razones motivadas solicita el traslado de un menor que siempre ha vivido con ella, que tiene escasa relación con el padre que vive en otra localidad y que carece todavía de vinculaciones sociales relevantes para su desarrollo y formación por razón de su edad. Se estima que la incidencia del traslado o cambio de domicilio resulta mucho menos perjudicial para el menor que la denegación lo que obliga a la madre a permanecer en España en circunstancias menos óptimas para educar y cubrir las necesidades del menor. La distancia geográfica existente entre ambos países desde luego limita las posibilidades de la relación del menor con el padre que además ha manifestado carecer de medios económicos para trasladarse a aquel país a ver a su hijo y ello puede constituir un obstáculo a la posibilidad de garantizar la relación, pero no puede sostenerse que la madre va a impedir dicha relación pues pese a que el padre ha formulado sucesivas denuncias contra la madre por incumplimiento del régimen de visitas, consta que se han dictado varias sentencias absolutorias.

Somos asimismo conscientes de que la situación de la otra hija, por su edad y por la vinculación con el otro progenitor, puede ser distinta, y que lo resuelto en el otro procedimiento puede condicionar la decisión final de la madre pero en el caso del menor Ernesto se han de valorar sus propias necesidades y su propio interés lo que nos conduce a estimar el recurso y a atribuir la facultad de determinar el lugar de residencia del menor autorizando su traslado a Brasil.

SEGUNDO.- La estimación del recurso conduce a fijar un régimen de relación o de visitas entre padre e hijo que ha de limitarse por razones obvias de distancia al periodo vacacional o a aquellos periodos en los cuales el padre tenga posibilidad de viajar a dicho país. No procede la determinación de periodos concretos sino acordar que el padre pueda estar con su hijo en el lugar de su residencia si viaja a su país, previo aviso a la madre con quince días de antelación, los días que permanezca en dicho país durante dos horas si son días escolares y durante seis horas si son festivos. Ello se establece sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar ambos progenitores. Atendido el régimen restrictivo de visitas que el padre tiene reconocido en la sentencia de 21-9-2009 que no contempla las pernoctas y teniendo en consideración que no ha sido ampliado respecto a las mismas en trámite de ejecución no se estima oportuno acordar que el menor viaje a España para permanecer con su padre la mitad de los periodos vacacionales.

TERCERO.- No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Valentina , contra la sentencia de 29-6-2012 del Juzgado de Primera Instancia n. 51 de Barcelona en autos de Modificación de Medidas n. 395/2011, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA la expresada resolución, acordando autorizar a la demandante a decidir el lugar de residencia de su hijo Ernesto y su traslado a Brasil, fijando como régimen de relación y de visitas entre padre e hijo en defecto de otro acuerdo entre ambos progenitores que el padre pueda estar con su hijo en el lugar de su residencia si viaja a su país, previo aviso a la madre con quince días de antelación, los días que permanezca en dicho país durante dos horas si son días escolares y durante seis horas si son festivos todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.