Sentencia Civil Nº 101/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 247/2013 de 21 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00101/2014

S E N T E N C I ANº 101

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE:RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRAVENTA

LUGAR:BURGOS

FECHA:VEINTIUNO DE ABRIL DE DOS MIL CATORCE

En el Rollo de Apelación nº 247 de 2013, dimanante de Juicio Procedimiento Ordinario nº 747 de 2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 11 de Junio de 2013 , siendo parte, como demandantes-apelantes Dª. Marisol y DON Benedicto , representados ante este Tribunal por la Procuradora Dª. Amelia Alonso García y defendidos por el Letrado D. Fernando Sánchez Barriuso, y como demandados-apelados DON Donato y DOÑA Tania , representados ante este Tribunal por el Procurador D. David Nuño Calvo y defendidos por el Letrado D. Pablo Monsalve Gil-Fournier.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la demanda formulada por la representación procesal de DON Benedicto y DOÑA Marisol contra DON Donato y DOÑA Tania y, en consecuencia, declarar no haber lugar a lo en ella pedido y absolver a los demandados de cuantas pretensiones se ejercitan contra los mismos en tal demanda, imponiendo las costas del juicio a los demandantes'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Marisol y D. Benedicto , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 21 de Noviembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia que desestima la acción de resolución del contrato de compraventa de la casa -vivienda sita en Celada de la Torre (Burgos), C/ DIRECCION000 nº NUM000 (finca registral nº NUM001 ) y solar sito en la misma localidad C/ DIRECCION001 NUM002 (finca registral nº NUM003 ) formula recurso de apelación la parte actora con la pretensión de que se declare:

1º.- La resolución del contrato de compraventa condenando a la parte demandada al abono de 30.000 € (TREINTA MIL EUROS), más los intereses devengados desde la entrega de dicha cantidad por los apelantes hasta su efectiva devolución, y

2º.- Subsidiariamente, para el caso de que estime incumplimiento parcial, modere equitativamente la cantidad que los demandados han de abonar a los actores, en concepto de arras, en relación a la compraventa inmobiliaria resuelta, y

3º.- Subsidiariamente, para el caso de que se estimare la demanda, por concurrir serias dudas de hecho o de derecho, no procederá imposición de costas en ninguna instancia.

Se alega como motivo del recurso el error en que ha incurrido la Sentencia recurrida por no apreciar que los demandados han incurrido en incumplimiento esencial en la compraventa de la vivienda.

SEGUNDO.-La parte demandada opone, en el primer motivo de su escrito de oposición al recurso de apelación, que únicamente cabe sustituir la interpretación realizada en la Sentencia de Primera Instancia cuando sus conclusiones fueran ilógicas o absurdas.

El recurso de apelación es un recurso que en cuanto ordinario transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer de todas las cuestiones planteadas en la primera instancia.

El recurso de apelación es una segunda instancia, en la que el Tribunal 'ad quem' puede, y debe, conocer de toda las cuestiones planteadas en la primera instancia que las partes decidan someter a su conocimiento. No es un nuevo juicio en el que se reiteran todos los trámites de la primera instancia, ni cabe plantear nuevas cuestiones; pero el Tribunal puede conocer de todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, que las partes decidan someter a la consideración del Tribunal de Apelación (tantum devolutum quantum apelatum), sin más límites que la prohibición de la reformatio in peius.

El Tribunal de apelación, no está vinculado por la apreciación probatoria efectuada por el Juzgador de Primera Instancia, y no solo puede, sino que debe, de nuevo, examinar las actuaciones llevadas a cabo ante el Tribunal que haya dictado la Sentencia recurrida, tal y como dispone el artículo 456 n° 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando la valoración de la prueba sea objeto del recurso.

Dice el artículo 456 n° 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley se practique ante el tribunal de apelación '.

El recurso de apelación se configura como una segunda instancia, en la que el Tribunal de apelación tiene la facultad y aún la obligación de conocer cuantas cuestiones se hayan planteado en la primera instancia, siempre que las partes decidan someterlas a la consideración del Tribunal, tanto en relación a las valoraciones probatorias como a las valoraciones jurídicas.

En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo, en la sentencia apelada.

Así pues, respecto al ámbito de la valoración de la prueba en segunda instancia conviene indicar que el recurso de apelación es un recurso ordinario, no extraordinario, por lo que no cabe reducir la labor del tribunal ad quem en la valoración de la prueba a la corrección de aquellos extremos manifiesta y flagrantemente irrazonables, ilógicos, erróneos o equivocados de la sentencia apelada, lo que supone desvirtuar, por limitarlo excesivamente, el sentido del recurso de apelación y la función del tribunal de segunda instancia, ante el que se produce una devolución plena de la causa, si bien constreñida por los términos en que se produce el debate en segunda instancia ( artículo 465.5° de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), además de, como ya le sucedía al tribunal a quo, por aquellos en que quedó definida la litis en la primera instancia ( art. 456. 1° de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), máxime cuando se graban y pueden visionarse por el tribunal los actos orales desarrollados ante el juez.

Con mayor precisión aún, dada la autoridad de quien emana la resolución, lo expresa nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia de num. 21/2003, de 10 de febrero de 2003 y las que en ella se citan, al recordar: '... es preciso traer a colación nuestra reiterada doctrina, relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium (entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre de 1990, FJ 5 ; 21/1993, de 18 de enero de 1993, FJ 3 ; 323/1993, de 8 de noviembre de 1993 ; 272/1994, de 17 de octubre de 1994, FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio de 1998 , FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez a quo, pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación'.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional num. 212/2000, de 18 de septiembre de 2000 , calificó con precisión la apelación en estos términos: '... la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum 'quantum' appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )'.

En definitiva, limitar la revisión de la valoración probatoria efectuada por el Juez de primera instancia a los supuestos en que se haya procedido de manera ilógica, arbitraria o irracional, incurre en el error de aplicar a la Audiencia Provincial, que es un órgano de segunda instancia, y al recurso de apelación, que es un recurso ordinario, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en referencia al recurso de casación y actualmente al recurso extraordinario por infracción procesal, que es un recurso extraordinario a través del cual ejerce la función de control que le es propia y que, a diferencia de la apelación, no posibilita una nueva valoración de la prueba practicada, ni una revisión de la misma, de no mediar una formal impugnación por infracción procesal; doctrina que, por respeto al cometido propio de los órganos de instancia, mantiene la prevalencia en casación de sus conclusiones probatorias de no mostrarse ilógicas, absurdas o arbitrarias.

No cabe extrapolar, por tanto, a los tribunales de segunda instancia la doctrina del Tribunal Supremo, según la cual: '...la valoración de la prueba es competencia de la Sala de instancia, y que sólo es revisable en casación, como se ha dicho, por la vía de error de derecho en la apreciación de la prueba, lo que exige que se señale el concreto precepto valorativo que ha sido infringido, y que se precise el concepto en que lo ha sido, dado que, en todo caso, el recurso de casación no es una tercera instancia, y se han de mantener, en principio, las apreciaciones probatorias de la instancia en cuanto no resulten ilógicas, arbitrarias o absurdas, salvo que se combatan adecuadamente por la vía señalada' ( STS de 12 de febrero de 2008 con cita de la de 29 de octubre de 2007 , 10 de febrero de 2005 y 23 de mayo de 2005 , entre otras).

TERCERO.-En el recurso, la parte actora insiste en calificar como incumplimientos esenciales en base a los cuales solicita la resolución del contrato de compraventa las siguientes:

1º) Ausencia de Proyecto Técnico de Obra, Ausencia de Licencia de Obra.

2º) Existencia de Deficiencias, señalando como tales en el recurso, únicamente las relativas a la instalación eléctrica y 3º) Ausencia de Licencia de Primera Ocupación.

Aún cuando en la Sentencia recurrida se expone con claridad y precisión, se ha de recordar a la parte recurrente que la acción de resolución contractual ejercitada, sólo puede tener éxito en el supuesto de incumplimientos esenciales o sustanciales.

Así en las STS de 24 de Marzo y 29 de Diciembre de 1997 , se dice que para que proceda la resolución de un contrato ha de haber propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias, que no impiden por su escasa entidad, alcanzar el fin económico del contrato. Ha de tratarse de un incumplimiento esencial caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin del contrato.

En el mismo sentido la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo SSTS de 14 de Junio de 2011 y 21 de Marzo de 2012 'viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento, pero sí que su conducta origine la frustración el fin del contrato; esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007 '.

Si se trata de defectos que no hacen la prestación impropia para su destino no cabe su resolución, otras habrán de ser las consecuencias, desde exigir el cumplimiento, a reclamar los daños que eventualmente se hayan producido ( STS de 4 de Junio de 2007 ).

En el caso de la compraventa de una vivienda es claro que el inmueble vendido en tal concepto ha de reunir condiciones de habitabilidad; lo que evidentemente exige que pueda contar con todos los suministros imprescindibles para tal finalidad, agua, electricidad, etc, y que de tener vicios o defectos sean de tal entidad que la hagan impropia para el uso que le es propio.

Partiendo de las anteriores consideraciones se han de valorar los incumplimientos denunciados por la parte actora ahora recurrente.

CUARTO.-La parte actora insiste en esta segunda instancia, que las obras de remodelación de la vivienda realizadas por los demandados, lo fueron sin la oportuna licencia de obra, sin Proyecto técnico y sin intervención de técnico competente en la ejecución de las mismas y sin certificado final de obra.

Cuando se trata de la compraventa de una vivienda en construcción, sobre plano, a realizar conforme a un proyecto técnico, desde luego forma parte del contrato que la misma se ejecute conforme a las condiciones pactadas, esto es conforme al Proyecto Técnico definido en el Contrato de compraventa, así como que en su ejecución intervengan los facultativos, en su caso, designados en el contrato.

Ahora bien, en el caso de autos, los actores compran una vivienda en el año 2011, que había sido reformada muchos años antes por los vendedores; las reformas estaban concluidas en el año 2004.

A tenor de la prueba obrante en las actuaciones, consta que la reforma de la vivienda determinante de su estado actual fue ejecutada y realizada en distintos tiempos, entre los años 2001 y 2003, por un albañil contratado al efecto, sin redacción de Proyecto Técnico, ni dirección por Facultativo alguno.

La única licencia de obras que consta concedida fue una licencia de obras para retejo y revocado externo e interno de paredes de fecha 27 de Marzo de 2001.

Conforme a los datos del Catastro las obras de ampliación y reforma de la vivienda figuran terminadas en Enero de 2003, y el merendero en el año 2004, habiendo sido notificadas al Catastro las alteraciones realizadas en el inmueble original (que databa del año 1920), en Mayo de 2006.

Cuando los actores se interesan en la Agencia Inmobiliaria Centro, por los inmuebles objetos del contrato de compraventa, en el año 2011, las obras de reforma y rehabilitación que determinaron su estado actual hacía muchos años que habían sido terminadas; por lo que las posibles infracciones administrativas que pudieran haberse cometido con ocasión de las mismas en modo alguno pueden constituir incumplimientos del contrato de compraventa suscrito por los litigantes siete años después, cuando además el Ayuntamiento de Celada de la Torre, no ha tramitado Expediente Urbanístico alguno de restitución a la legalidad, según consta en la certificación de fecha 30 de Noviembre de 2012.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 348.4 del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León , la ejecución de actos de uso del suelo que requieran licencia urbanística no amparados por licencia ni orden de ejecución, cuando sean compatibles con el planeamiento urbanístico constituyen infracción leve, que según el artículo 351 prescribe en el plazo de un año contado desde la fecha en que se haya cometido la infracción, las graves y muy graves a los cuatro años, períodos de tiempo todos ellos superados; por los que en ningún caso cabría expediente sancionador por la ejecución de las obras de rehabilitación sin licencia administrativa suficiente.

Si, además de conformidad con el informe pericial aportado por la parte demandada y realizado por el Arquitecto D. Felipe , el edificio está levantado en una parcela clasificada como Suelo Urbano, cuyo uso principal, de conformidad con la Ordenación de Casco Urbano y Residencial, cumpliendo todas y cada una de las condiciones de aprovechamiento previstas en la Ordenanza, concluyen que 'el edificio no se encuentra en situación de fuera de Ordenación', así como que 'habida cuenta del tiempo transcurrido desde la construcción o reforma de los edificios se trataría de obras legalizadas por el transcurso del tiempo, que no precisarían de la tramitación de ningún proyecto, ni de la concesión de licencia de obras o de primera ocupación'; es claro que la falta de licencia de obra y la falta de intervención de facultativos en la ejecución de las obras de rehabilitación y reformas realizadas muchos años antes en la vivienda no constituye incumplimiento del contrato de compraventa.

QUINTO.-Incumplimiento del contrato por inexistencia de licencia de Primera Ocupación.

Como recuerda la STS de 10 de Septiembre de 2012 , 'En relación con el contenido de la obligación de entrega de la cosa vendida cuando se trata de contratos de venta de inmuebles destinados a vivienda, ha declarado también esta Sala (STS de 3 de noviembre de 1999 , que la denominada licencia de primera ocupación o de primera utilización no tiene más finalidad que la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. Se trata por tanto, de un compromiso asumido por el constructor-vendedor con la Administración, del que solo se libera mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra, caso en que la Administración, según declara la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, que no se suple por el transcurso del tiempo ( SSTS, Sala 3.ª, Sección 5.ª, de 18 julio 1997 , 1 de junio de 1998 , 23 de junio de 1998 , 20 octubre de 1998 y 14 diciembre de 1998 ). Puesto que quien construye para vender no puede desconocer este deber, a él incumbe cumplir el deber administrativo -ajeno en principio a la parte compradora- de gestionar la licencia de primera ocupación y de cumplir así la obligación nacida del contrato de compraventa de entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto.

Ahora bien, que se trate de una obligación que incumbe al promotor-vendedor al amparo del 1258 CC -como consecuencia inherente a la naturaleza del contrato y conforme con la buena fe, el uso y la ley-, no significa que siempre tenga un carácter esencial, de modo que su incumplimiento permita ejercitar la pretensión resolutoria. Para fijar las consecuencias de su incumplimiento es preciso determinar en cada caso si el incumplimiento de esta obligación tiene o no carácter esencial, pues ha quedado dicho que únicamente la infracción de una obligación esencial, no accesoria, puede entenderse determinante de la frustración del fin del contrato y justificar la resolución del mismo'.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 12 de Marzo de 2009 , valorando 'que no es lo mismo que no se obtenga y se impide el uso, que no se obtenga y se conceda, porque los problemas o defectos que existen no son esenciales y permiten la habitabilidad de la casa',se ha pronunciado en el sentido de valorar la relevancia de la falta de obtención de la mencionada licencia como no esencial, y por tanto, como un incumplimiento que recae en un deber accesorio de la obligación principal, que por eso mismo no resulta determinante en orden a justificar la resolución instada de contrario .

El Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 10 de Septiembre de 2012 dictada por el Pleno, con ánimo de sentar una doctrina general fija los siguientes criterios:

'La falta de cumplimiento del deber de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor-vendedor no tiene, en principio, carácter esencial, salvo si se ha pactado como tal en el contrato o lleva consigo un incumplimiento esencial de la obligación de entrega del inmueble, según las condiciones pactadas en el contrato.

Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente.

De conformidad con las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, corresponde a la parte contra la que se formula la alegación de incumplimiento, es decir, a la parte vendedora (obligada, en calidad de agente de la edificación, a obtener la licencia de primera ocupación), probar el carácter meramente accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia , demostrando que el retraso en su obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado'.

De conformidad con los criterios expuestos del Tribunal Supremo, la falta de licencia de primera ocupación constituye incumplimiento esencial de la obligación de entrega en un contrato de compraventa de un inmueble destinado a vivienda cuando se hubiera pactado en el contrato como tal condición esencial, o cuando su falta de concesión obedeciera a que el edificio no reúne condiciones de habitabilidad. En definitiva que su falta de concesión no resulte un impedimento para el uso del inmueble (habitabilidad) y no impida el acceso a los suministros.

En el caso de autos, no se pactó en el contrato como condición esencial que la vivienda contara con licencia de primera ocupación.

La vivienda al tiempo de suscribir el contrato estaba dada de alta en los servicios de agua, electricidad, tenía servicio de basura, pagando la tasa correspondiente, así como el Impuesto de Bienes Inmuebles, como vivienda.

En el curso del proceso se ha procedido a registrar en el Servicio Territorial de Industria, Comercio y Turismo de la Junta de Castilla y León, la instalación térmica y de productos petrolíferos, con todos los certificados de instalación oportunos.

En el caso de autos, la falta de licencia de primera ocupación, no es consecuencia de la falta de condiciones de habitabilidad de la vivienda, ni desde luego constituye obstáculo para que la misma disponga de todos los servicios urbanísticos y suministros básicos, abastecimiento de agua, conexión a red de alcantarillado, suministro de energía eléctrica y acceso rodado, estando en vigor contratos con las compañías suministradoras de dichos servicios.

Tampoco constituye impedimento para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa por cuanto que en la Notaría a la que fueron citados los compradores por los vendedores al efecto de otorgar la escritura pública, se informa (folio 163) que dispone de la documentación necesaria para poder elaborar la escritura pública de compraventa de las fincas reseñadas.

Tampoco es óbice la falta de licencia de primera ocupación para el acceso al Registro de la Propiedad, conforme a la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (Resoluciones de 9, 12, 20 y 22 de Diciembre de 2008) que se citan en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo antes indicada.

En el caso de autos, los compradores era conocedores, con anterioridad a la suscripción del contrato de compraventa, del estado del inmueble así como de las obras realizadas, así se informa por Inmobiliaria Centro (folio 95), que realizó actos de intermediación inmobiliarios; siendo conscientes los compradores de que la vivienda había sido objeto de obras de rehabilitación, pues así resulta con claridad del fax remitido por los actores con fecha 4 de Abril de 2011 al representante de la inmobiliaria (folio 111); expresamente se deja en constancia en el contrato privado de compraventa suscrito con fecha 15 de Abril de 2011 que los compradores han examinado la vivienda 'estando conforme con su estado actual'; los dos inmuebles que se venden están inscritos en el Registro de la Propiedad a nombre de los vendedores, Casa sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM004 , hoy Celada de la Torre de Burgos, y Solar de la C/ DIRECCION001 nº NUM002 ; el inmueble correspondiente a la casa, con antelación a la obra de rehabilitación y reforma realizada por los vendedores, era a una casa vieja, según descripción del electricista que revisó la instalación eléctrica de la vivienda en el año 2002, que databa de 1920 según consta en el Catastro.

No es cuestión que deba resolverse por este Tribunal la de si conforme a la legislación administrativa urbanística para la realización de la obra de rehabilitación de la vivienda que existía en el año 2000, fotografía del folio 40, cuyo resultado final después de las obras de 2003 y 2004 es la vivienda actualmente existente, (la vivienda vendida) era preciso licencias urbanísticas; por cuanto que lo que se vende es la vivienda ya rehabilitada.

Lo que se ha de valorar es si la misma reúne las características de habitabilidad y uso necesarios para poder ser utilizada conforme a su destino, y por tanto que el fin económico del contrato para los compradores con su entrega queda satisfecha.

En el caso de autos, de conformidad con el informe pericial emitido por el Arquitecto Sr. Felipe , a instancia de la parte demandada, en relación a los inmuebles objeto de la venta, único obrante en las actuaciones por cuanto que la parte actora ninguno aporta, la casa vendida es 'un edificio destinado a vivienda entre medianerías, de planta rectangular, de medidas aproximadas 5 x 10 m2, que consta de planta baja, planta primera y planta bajo cubierta, con una superficie total construida de unos 150 m2. Linda por su fachada Sur con la DIRECCION000 , en la que constituye el nº NUM000 ; por el Norte, con parcela propia; y por el Este y el Oeste, con sendas viviendas que constituyen los números NUM005 y NUM006 de la calle citada.- Tras este edificio y adosada a él se encuentra una galería de planta rectangular, de una altura, destinado a merendero y garaje, Mide 6 x 11 m. A él se adosa cobertizo que alberga el depósito de gasóleo'.

El edificio tiene tres plantas, de 50 m2 construidos cada una, una galería de 20 m2 construidos y el edificio anexo 67 m2. En total 237 m2 construidos.

El perito Sr. Felipe considera que el estado de conservación del conjunto es bastante bueno, y es susceptible de utilizarse con toda normalidad.

Si bien detecta algunas deficiencias: humedad por capilaridad en una de las esquinas del vestíbulo, falta de placa de remate en un interruptor eléctrico junto a la escalera; la caja eléctrica del distribuidor de la planta baja cubierta carece de tapa; deficiencias que se repararían con 285 €.

En el caso de autos, la falta de licencia de primera ocupación no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado, por lo que su falta no tiene carácter esencial que pueda justificar la resolución del contrato pretendida por la parte actora.

SEXTO.-La parte actora que en su demanda alegaba como causa de incumplimiento del contrato la existencia de deficiencias que la hacían inhabitable (que no obstante no describía). En esta segunda instancia, únicamente se refiere a las deficiencias en la instalación eléctrica, que resultaba del certificado emitido por D. Gabino , obrante al folio nº 38 de las actuaciones.

En este certificado emitido el 21 de Octubre de 2011, consta entre otros extremos: 'Que revisada la instalación eléctrica de una vivienda en la localidad de Celada de la Torre, provincia de Burgos, calle DIRECCION000 nº NUM000 , propiedad (en año 2000) de D. Edmundo . Se ha observado, que la vivienda, una reforma integral de la casa vieja, que existía en el año 2000, año en el que esta empresa, hizo una primera revisión, colocación de cuadro y firma del correspondiente boletín, con las normas existentes ese año, no cumple con ninguna de las normas actuales referidas en el Reglamento de Electrotecnia de Baja Tensión (...).

Con lo cual, concluimos, que después de la reforma que ha sufrido esta vivienda en los últimos años, no está conforme con la normativa actual, con lo cual esta empresa no se hace responsable de dicha instalación, no realizada por un instalador autorizado, ni del boletín correspondiente realizado en el año 2000 al estar visiblemente manipulado'.

Sólo los vicios constructivos graves, que afecten a la habitabilidad, y que no sean susceptibles de subsanación, podrían justificar la resolución del contrato.

Es claro que las deficiencias que resultan del informe pericial realizado por el Arquitecto Sr. Felipe en Noviembre de 2012, de fácil y económico arreglo, en modo alguno podrían justificar la resolución del contrato.

Tampoco las que resulten del certificado emitido por el responsable de Electricidad Hernando, en Octubre de 2011 (un año antes, del informe del Sr. Felipe ), que no han sido ratificados en el procedimiento por su emisor, por cuanto que las mismas, indudablemente también son susceptibles de subsanación, por un coste de 1500 € según valoración del Sr. Felipe .

Obviamente tampoco las deficiencias que describe por primera vez en el acto del juicio, la testigo, amiga de los compradores, Arquitecta Técnica Dª. Elisabeth : 'una grieta en la pared medianera desde el techo hasta el suelo, abombamiento en el muro del garaje, goteras en la cubierta, ventanas del ático sin protección, interruptores sueltos, cuadro de luz con dos circuitos en vez de cinco', visibles a simple vista y de posible subsanación.

Pero es que, además, y si bien conforme a lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 1485 del Código Civil : 'El vendedor responde al comprador del saneamiento por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, aunque los ignorase';en el párrafo segundo del mismo artículo, se establece que: ' Esta disposición no regirá cuando se haya estipulado lo contrario, y el vendedor ignorara los vicios o defectos ocultos de lo vendido'.

En el caso de autos, los litigantes a los 15 días de residir en la vivienda advirtieron algunos defectos, firmando compradores y vendedores el 'Anexo Contrato Privado de Compraventa' de 4 de Mayo de 2011 en el que se hace constar que los vendedores entregan la cantidad de 4.500 € a los compradores, y que 'Con esta cantidad, la parte vendedora hace frente a todo tipo de imprevistos que puedan surgir en el inmueble vendido, en el documento firmado el pasado día 15 de Abril de 2011, objeto de este contrato, sita en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , en Celada de la Torre, por tanto los compradores renuncian a exigir a los vendedores, todo tipo de responsabilidades futuras o presentes, por posibles vicios ocultos, o no ocultos, de construcción - así como tejado, humedades, grietas, fachadas, canalones, tuberías, instalación eléctrica, madera en suelo y techo en habitaciones, armarios de habitaciones, baños y cocina, gres en baños y suelos en planta baja. Madera y muro en piedra en el porche. Madera y fachadas en cochera, etc...'

Pacto de exoneración de responsabilidad por deficiencias lícito, al amparo del poder de disposición que respecto de sus derechos económicos tienen los contratantes, conforme a la posibilidad expresamente prevista en el artículo 1485 del Código Civil , de especial aplicación en el caso de autos, dado que se suscribe por comprador y vendedores, cuando los primeros llevaban ya más de 15 días residiendo en la vivienda. Con la cantidad recibida por los compradores 4.500 €, el 4 de Mayo de 2011, éstos renuncian a exigir responsabilidad a los vendedores 'por vicios ocultos o no ocultos', por varios conceptos entre otros por 'instalación eléctrica', así como por todas las deficiencias descritas por la amiga de los compradores en el acto del juicio.

Ha quedado acreditado que la vivienda en buen estado de conservación, sin deficiencias relevantes, reúne todas las características de habitabilidad, cuenta con todos los servicios urbanísticos y con todos los suministros básicos, cumple todas los determinaciones de uso y aprovechamiento previstos en la normativa urbanística de aplicación, no encontrándose el edificio fuera de ordenación; resultando de que las posibles infracciones producidas con ocasión de la realización de las obras sin contar la oportuna licencia de obras estarían prescritas por razón transcurrido el tiempo; las obras se encontrarían legalizadas sin necesidad de ningún proyecto, ni de la concesión de licencia de obra o de primera ocupación.

Siendo, al menos, dudoso la necesidad de licencia de primera ocupación, por cuanto es claro que la vivienda objeto de venta no era un edificio de nueva planta o nueva construcción, sino que se rehabilitó la casa antigua preexistente; lo que es claro es que la falta de la misma no impide la habitabilidad del inmueble, no impide que los compradores puedan destinar el inmueble al uso que le es propio en las condiciones de habitabilidad legalmente exigibles y, consecuentemente, la falta de licencias denunciadas no constituye incumplimiento del contrato de compraventa.

Raya en el absurdo que la parte actora pretenda se aprecie responsabilidad en la parte actora por la realización de las obras de reforma del tejado realizadas por los compradores el 26 de Mayo de 2011, una vez adquirido el inmueble, por el hecho de que ellos los compradores no hayan instado la oportuna licencia de obras.

SEPTIMO.-Se solicita por último que: 'En el supuesto improbable de que no se admitieren los anteriores motivos, con carácter subsidiario, procederá de conformidad con lo dispuesto en el art. 1154 del Código Civil , apelar a la facultad moderadora de los Jueces y Tribunales para evitar la situación de injusticia que implicaría cumplir toda la pena cuando NO se ha incumplido toda la obligación'.

En el contrato privado de fecha 15 de Abril de 2011, cláusula Cuarta, se dispone: 'Se pacta expresamente que todas las cantidades entregadas en este contrato son recibidas en concepto de arras penitenciales, asistiendo en todo caso a las partes el derecho de resolver el presente contrato según dictado en el Art. 1454 del Código Civil : 'si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compraventa, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor devolverlas duplicadas'.

El artículo 1154 del Código Civil dispone: 'El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

Pero es doctrina constante de esta Sala, recogida en las Sentencias de 10 de Mayo de 2001 , 22 de Octubre de 2002 , 5 de Diciembre de 2003 y 3 de Octubre de 2005 que cuando la cláusula penal esta prevista para un determinado incumplimiento parcial no puede aplicarse la cláusula moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente ese incumplimiento parcial.

En el caso de autos, la pérdida de la cantidad entregada por los compradores, 30.000 €, cantidad a la que las partes dieron expresamente el carácter de 'arras penitenciales', no es consecuencia de una sanción por incumplimiento, (cláusula penal o arras penales), sino como consecuencia de su voluntad manifiesta de no cumplir con el contrato y resolver el mismo, por cuanto que requeridos varias veces por los vendedores para otorgar la escritura pública de compraventa y, evidentemente, pagar el resto del precio (144.243 €), la última con el apercibimiento de los efectos del artículo 1504 del Código Civil , se negaron a ello. El desistimiento del contrato, con la pérdida de las arras penitenciales, no permite moderación alguna.

OCTAVO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas a la parte apelante ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se desestima el recurso de apelación formulada por los actores Dª. Marisol y D. Benedicto contra la Sentencia de fecha 11 de Junio de 2013 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos , con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Se declara perdido el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.